Otra vez sobre la reforma penal

Joan Carles Carbonell

La reforma del Código Penal que se debate en las Cortes Generales va a suponer, como ya señalamos al conocer el Anteproyecto, un retroceso histórico en materia de respeto a los principios limitadores del poder punitivo del Estado. No puede extrañar que la inmensa mayoría de Catedráticos de Derecho penal nos hayamos manifestado absolutamente en contra del Proyecto. Y que lo hayamos hecho con contundencia y conscientes de nuestro compromiso con el Estado de Derecho y con la libertad como valor superior y fundamento esencial del mismo.

Podrá decirse, y el Gobierno insiste en ello, que algunas de las instituciones que se van a introducir ya existen en otros países de nuestro entorno. Y es que el caso español no está aislado; forma parte de una dirección político-criminal global y muy regresiva. La relativización de los principios liberales –en el sentido más digno de ese término-, el auge del Derecho penal del enemigo, la exacerbación de la peor manera de entender la seguridad y el correspondiente dominio de la peligrosidad como fundamento casi exclusivo y sobre todo ilimitado de la intervención punitiva son las notas características de una irrefrenable tendencia a la vuelta atrás hacia los momentos más oscuros del Derecho penal desde el período anterior a la Ilustración. Cada día es más evidente que corremos el riesgo de perder referencias fundamentales que creíamos logros inamovibles. El principio de culpabilidad como expresión rotunda de la dignidad de la persona, que nunca puede ser privada de sus derechos y de su estatuto cívico si no es en virtud de que lo merezca tras incumplir los deberes que también como ciudadano le corresponden, y justamente en esa medida, va a verse especialmente afectado.

Porque aunque el caso español no esté aislado, sí es enormemente grave. Y supone una ruptura radical con una tradición secular que fue, al menos formalmente, respetada hasta en los momentos más trágicos de la Historia. La reforma maltrata todos los principios: el de legalidad, introduciendo tipos tan abiertos que permiten su aplicación a cualquier conducta habitual; el de presunción de inocencia; el de proporcionalidad, incrementando las penas más allá de todo límite razonable; el de necesidad, tipificando conductas que están suficientemente prevenidas a través de otras ramas menos costosas del Ordenamiento; o el de humanidad de las penas, introduciendo una prisión permanente que viene a profundizar aún más en el tremendo foso que ya actualmente supone la desmesurada duración de la privación de libertad.

La introducción de la pena de prisión permanente revisable “para supuestos de excepcional gravedad”, a decir de la Exposición de Motivos “de ningún modo renuncia a la reinserción del penado”. De esta manera parecen los autores del proyecto adelantarse a la cuestión sobre su constitucionalidad, al resultar dudosamente compatible con la redacción del artículo 25.2 que afirma que “las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas a la readaptación social del delincuente”. Si ya resulta sumamente dudosa la adecuación constitucional de los larguísimos períodos de cumplimiento efectivo –e íntegro- actualmente vigentes aún ha de serlo más la nueva pena que, se presente como se presente, es una cadena perpetua.

La primera cuestión a plantearse es la de su necesidad, tal como ha hecho incluso una institución tan poco sospechosa como el Consejo de Estado. España no es, precisamente, un país con una tasa excesivamente elevada de asesinatos, y el actual artículo 140 ya permite llegar a los 25 años de privación de libertad. Y su aplicación no depende tanto de la gravedad del hecho –la lesión de la vida humana se colma con el homicidio simple y la pena que a este hecho corresponde es la de diez a quince años-, sino por reproches morales que difícilmente justifican una respuesta penal tan dispar: que el asesinato sea subsiguiente a un delito sexual, que el autor pertenezca a una organización o cause más de una muerte la comportan como pena única, sin que el tribunal tenga posibilidad de eludir su imposición. Y estos supuestos no son frecuentes pero tampoco absolutamente insólitos. La previsión para el homicidio del Jefe del Estado, Jefe de Estado extranjero, delitos de lesa humanidad o genocidio, no deja de ser puramente simbólica por no decir anecdótica. Y, por fin, que aparezca como consecuencia prevista para determinados supuestos de terrorismo podría ser incluso lógica desde que se acepte la inaceptable introducción si entendemos que nos encontramos ante supuestos muy graves. Pero quien crea que el terrorismo yihadista se combate con la previsión de esta pena demuestra desconocer por completo la naturaleza del fenómeno y la forma de prevenirlo.

Además de contraria al principio de necesidad y, por supuesto, al de reinserción social, la medida es difícilmente compatible con la certeza y la legalidad.

El artículo 92 del Proyecto establece el régimen jurídico de la revisión, que es excepcionalmente complejo y de imposible cumplimiento. Entre otros requisitos es necesario que el sujeto se encuentre en tercer grado penitenciario, lo que en determinados casos –entre los que se encuentran los delitos de terrorismo– no va a producirse sino después de treinta y dos años de prisión. No puede producirse antes de que se cumplan la parte mínima de la condena ejecutada que es, en situaciones normales, de veinticinco años; y en los supuestos en los que se den las circunstancias del artículo 78 bis (terrorismo y delincuencia organizada), de al menos treinta y cinco. Y que el Tribunal, a la vista de la personalidad del penado, sus antecedentes, las circunstancias del delito cometido, la relevancia de los bienes jurídicos que podrían verse afectados por una reiteración en el delito (que es de suponer que será muy considerable dada la pena que el hecho llevaba acarreada), su conducta durante el cumplimiento de la pena, sus circunstancias familiares y sociales (tras treinta y cinco años de cárcel), y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas, pueda fundar, previa valoración de los informes de evolución remitidos por el Centro Penitenciario y por aquellos especialistas que el propio Tribunal determine, la existencia de un pronóstico favorable de reinserción social.

Pero no basta con todo eso en los supuestos de terrorismo o de pertenencia a organizaciones o grupos terroristas: en estos casos, será además necesario que el penado muestre signos inequívocos de haber abandonado los fines (¿sólo los ilegales o también los que se ajustan a la legalidad vigente?) y los medios de la actividad terrorista y haya colaborado activamente con las autoridades, bien para impedir la producción de otros delitos, bien para atenuar los efectos de su delito, bien para la identificación, captura y procesamiento de delitos terroristas, para obtener pruebas o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a que haya pertenecido o con las que haya colaborado, lo que podrá acreditarse mediante una declaración expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono de la violencia y una petición expresa de perdón a las víctimas de su delito, así como por los informes técnicos que acrediten que el preso está realmente desvinculado de la organización terrorista y del entorno y actividades de asociaciones y colectivos ilegales que la rodean y su colaboración con las autoridades. Y recuérdese que todo ello deberá producirse, en la primera revisión, tras el cumplimiento efectivo mínimo de treinta y cinco años de prisión, siempre que, tras al menos treinta y dos, se le hubiera concedido el pase a tercer grado penitenciario.

Superado todo eso, el penado pasaría a la situación de libertad condicional, la suspensión tendrá una duración de cinco a diez años y el Tribunal deberá verificar, al menos cada dos años, sobre el cumplimiento de los requisitos de la libertad condicional.

Obviamente, nada de esto tiene que ver con la pretensión de modernidad y de adecuación constitucional a los que alude la Exposición de Motivos. Ni con los supuestos a los que la misma se refiere en los que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos parece haber acogido favorablemente la institución que cuestionamos. Por el contrario, la regulación que se nos propone es, al menos en mi opinión, inconstitucional por permanente y, por consiguiente incompatible con la readaptación social. Lo es por las condiciones de revisabilidad, en las que reina la incerteza y el decisionismo sin que en ningún caso quepa la suspensión obligatoria; lo es porque establece requisitos que resultan de imposible cumplimiento tras treinta y cinco años de vida penitenciaria; lo es por hacer depender la concesión de la libertad de sentimientos y acciones morales que nada tienen que ver ni con la culpabilidad ni con la peligrosidad del sujeto; y lo es, por su clara contradicción con el principio de legalidad que impone el conocimiento potencial de las consecuencias que se derivarán de la comisión de un hecho delictivo, en el momento de dicha comisión.

Insisto en que se trata de una pena injusta, contraria a los principios penales: legalidad, necesidad, proporcionalidad, culpabilidad, humanidad de las penas, responsabilidad por el hecho, orientación a la readaptación social de las penas privativas de libertad; cuya introducción resulta particularmente inoportuna, innecesaria y disfuncional, y que es radicalmente contraria a la concepción del Estado de Derecho fundado en la libertad como valor superior. Es, por el contrario, obediente a una perversa utilización del Derecho penal simbólico, de Derecho penal del enemigo y anclado en una concepción en la que se abandona el carácter protector de bienes jurídicos que corresponde al Derecho penal, por una función exclusivamente de prevención general positiva, que hace depender la libertad de los ciudadanos de la confianza –no importa por qué medios- de la vigencia de las normas.

La prisión permanente revisable no es la única medida grave que se presenta, si bien es menester reconocer que el texto del Dictamen de la Comisión de Justicia del Congreso ha eliminado algunos de los aspectos más reprobables que contenía el Anteproyecto como el de la introducción de medidas de seguridad privativas de libertad y de derechos con carácter permanente o el fuerte incremento del ámbito de aplicación de la libertad vigilada. Puede decirse que el texto mejora en la medida en que mengua o desaparece.

Los defensores de la Reforma insisten en que ésta va a suponer una avance en la lucha contra la corrupción porque introduce el delito de financiación ilegal de partidos políticos (lo que resultaba ineludible para cualquier texto por más que el Proyecto lo eludió). En realidad, se trata más bien de una provocación y, añado, de un intento falaz de engaño: las donaciones sólo son delictivas a partir de 500.000€ sin que, al no tratarse de un delito patrimonial, rija la acumulación de cantidades cuando se trate de varias. Mientras, no se rebaja la cuantía mínima del delito fiscal, establecida en 120.000€, incrementándose, eso sí, las penas correspondientes a hurtos y pequeños robos.

Particularmente grave resulta el incremento de tipos y penas en delitos relacionados con el ejercicio de derechos fundamentales de oposición, tales como los de reunión y manifestación, ya suficientemente maltratados en la Ley de Seguridad Ciudadana. Y la extensión del concepto de autoridad hasta límites exacerbados.

A todo eso debe añadirse el procedimiento espurio de “discusión parlamentaria”, que ha obviado cualquier debate. La mayoría absoluta, aún legítimamente obtenida, no debe ser argumento para presentar y aprobar en solitario un texto que, de acuerdo con la opinión jurídica y política unánime, es el más importante en cualquier país después de la Constitución. También eso demuestra que la preocupación por el estado de las libertades está justificada.