Ashya King ¿quién decide el interés superior del menor?

Ana Valero

La detención ordenada por la Audiencia Nacional–por un tiempo máximo de 72 horas- de unos padres que sacaron a su hijo de 5 años de edad, sin consentimiento médico, de un hospital de Southampton (Reino Unido) en el que estaba ingresado por un tumor cerebral, ha reabierto el debate de cómo y quién decide cuál es el “interés superior del menor”.

Este “interés superior” es un concepto jurídico indeterminado que emplea la legislación nacional e internacional para señalar que, en los casos en los que estén en conflicto los derechos de los menores de edad con los de sus padres o con otros derechos de terceros prevalecerán, siempre y en todo caso, los derechos de los niños.

Pero determinar qué es ese interés superior y en qué consiste en cada caso concreto, resulta especialmente difícil cuando es el propio menor o sus padres los que se oponen, por motivos de conciencia, a la práctica de un determinado tratamiento médico que resulta imprescindible para salvarle la vida o evitar un grave daño a su salud física o mental.

Brett King, Ashya King and Naghmeh King

Parece que en el presente caso, sin embargo, la decisión de los padres de abandonar el hospital inglés y buscar en otro país un tratamiento alternativo a la quimioterapia no se funda, según ellos mismos han declarado, en su pertenencia a los Testigos de Jehová, sino que su intención era buscar una terapia por protones, menos agresiva que la radioterapia convencional que se le venía aplicando.

Sea como fuere, a los padres del pequeño Ashya King se les había retirado su tutela y la fiscalía del Reino Unido había dictado contra ellos una euroorden de detención, en la que se alertaba de un riesgo inminente para la vida del niño y se les acusaba de un delito de crueldad contra un menor de 16 años, tipo penal sin equivalencia exacta en la ley española y que podría equipararse a los malos tratos en el ámbito familiar. Sin embargo, tras el desistimiento de la justicia británica, el juez los dejó en libertad.

Ante éste u otros casos similares procede preguntarse ¿hasta dónde llega la condición de los padres como garantes de la salud o la vida del menor cuando su prevalente protección contradice las convicciones, ideológicas o religiosas, que ellos profesan y que han sido inculcadas a su hijo?; o ¿cuál es el papel que asumen los poderes públicos en tales casos? O más difícil todavía, ¿y si es el propio menor el que se opone, haciendo valer su libertad de conciencia? ¿debe ésta ser respetada?

Con respecto a cuestiones tan controvertidas el Tribunal Constitucional español se pronunció ya hace algunos años en una importante Sentencia –la 154/2002, de 18 de julio-, a través de la cual concedía el amparo, sobre la base del derecho de libertad religiosa, a unos padres Testigos de Jehová que habían sido condenados por un delito de homicidio por omisión por no autorizar la transfusión necesaria para proteger la vida y salud de su hijo menor de edad y por no tratar de convencerlo para que él mismo la aceptara.

Empecemos, sin embargo, por la última de las preguntas formuladas: ¿puede un menor de edad hacer valer ante sus padres, ante los médicos o ante un juez su voluntad de no recibir un tratamiento médico sobre la base de sus convicciones? La respuesta a esta cuestión es tan sencilla en su exposición como compleja en su determinación: la libertad de conciencia es un derecho cuyo ejercicio requiere que la persona posea una suficiente madurez intelectual y psicológica, en la medida en que las decisiones religiosas o ideológicas han de ser adoptadas de manera libre y consciente por su titular.

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En el caso que suscitó la Sentencia 154/2002, el Tribunal Constitucional reconoció que el menor de 13 años, que finalmente falleció, era titular y pleno ejerciente de su libertad de conciencia religiosa y de su derecho de autodeterminación sobre su integridad física. Así afirmó que cuando el niño expresó con claridad su voluntad de rechazar la transfusión sanguínea, coincidente con la de sus padres, ejercitó ambos derechos. Concretamente, el Tribunal dijo “la reacción del menor a los intentos de actuación médica pone de manifiesto que había en aquél unas convicciones y una consciencia en la decisión por él asumida que, sin duda, no podían ser desconocidas ni por sus padres, a la hora de dar respuesta a los requerimientos posteriores que les fueron hechos, ni por la autoridad judicial, a la hora de valorar la exigibilidad de la conducta de colaboración que se les pedía a éstos”.

Sin embargo, un elemento fundamental condicionó el fallo del Tribunal Constitucional en este caso: el carácter definitivo e irreparable del resultado al que conducía, con toda probabilidad, el ejercicio autónomo por parte del menor de tales derechos. En este orden de cosas, el Tribunal sostuvo que “no habían datos suficientes de los que pudiera concluirse con certeza que el menor fallecido, hijo de los recurrentes en amparo, de trece años de edad, tuviera la madurez de juicio necesaria para asumir una decisión vital”. La importancia de esta afirmación del Tribunal no es baladí, dado que añade un nuevo criterio a tener en cuenta a la hora de concretar el interés superior del menor. Ya que, si más arriba dijimos que concretar el contenido material de este principio exige atender al grado de madurez que tiene el niño en cada fase de su evolución para ejercer sus propios derechos, ahora añadimos que, cuando dicho ejercicio tiene consecuencias irreversibles para su vida o salud, el interés superior del menor no es otro que la salvaguarda de estos bienes.

Podemos afirmar, en consecuencia, que la decisión de un menor –aun en el caso de que tenga un elevado grado de madurez- adoptada en el ejercicio de su libertad de conciencia no es vinculante para los progenitores ni los exime del deber de velar y cuidar por el interés superior de su hijo cuando dicha decisión posee consecuencias irreversibles para la salud o la vida de este último.

Esto nos conduce, acto seguido, a la primera de las pregunta que nos hacíamos: ¿debe exigirse a los padres que actúen en contra de sus convicciones religiosas, convenciendo a su hijo de que se oponga al tratamiento médico prescrito para salvaguardar su vida o autorizándolo ellos mismos?

El Tribunal Constitucional ha llegado a la conclusión de que no, pues exigir a los padres de un menor que intenten persuadir a su hijo para que acepte la transfusión sanguínea, o que la permitan ellos mismos, supone una restricción excesiva, innecesaria y desproporcionada de su libertad religiosa. Y ello cuando, como en el caso planteado en la Sentencia 154/2002, los padres no se opusieron en ningún momento a las resoluciones judiciales que autorizaron la actuación médica. Además, era imposible estar seguros de que una actitud disuasoria por su parte hubiese producido un resultado distinto al pretendido.

Así pues, nos queda por disipar la segunda de las cuestiones planteadas, esto es, si los poderes públicos están obligados por lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución a la tutela del interés del menor en los casos en que dicha obligación no sea cumplida adecuadamente por los destinatarios originarios de aquélla, los padres o tutores.

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En efecto, dado que la patria potestad es una institución funcional destinada a garantizar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales y el libre desarrollo de la personalidad de todos sus miembros, incumbe a los poderes públicos la tarea de supervisar y comprobar que el ejercicio de aquélla se realiza siempre en atención al mayor interés de los hijos. De este modo, corresponde a la propia Administración pública encargada de la tutela de menores y a los órganos judiciales enjuiciar -de oficio, a instancia del propio menor o de terceros cualificados- las medidas paternas o tutelares que puedan haber causado lesión a los derechos o libertades del menor y adoptar las medidas necesarias para su reparación. Pues, como ha señalado el Tribunal Constitucional español en su Sentencia 141/2000, “la tutela y protección de los derechos fundamentales del menor de edad corresponde, no única y exclusivamente a aquellos que tienen atribuida su patria potestad, sino también a los poderes públicos. Sobre éstos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de la patria potestad por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses, que por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el superior del niño”.

Como hemos visto al examinar la Sentencia 154/2002, cuando exigir a los padres que traten de convencer al niño para que éste admita la transfusión sanguínea o que ellos mismos la autoricen implica una restricción excesiva de su derecho de libertad religiosa, la tutela del interés superior del menor, -que en el caso concreto se correspondía con el derecho a la vida- queda en manos de los poderes públicos.

El “interés superior del menor” es un concepto jurídico indeterminado pero prevalente que vincula, en primer lugar, al propio menor cuando tenga la madurez de juicio suficiente, y no se trate de ejercer derechos con consecuencias irreparables para su integridad física o mental; a los progenitores o tutores del niño, en segundo lugar, siempre y cuando faciliten el libre desarrollo de su personalidad; y a los poderes públicos en última instancia, cuando las dos anteriores fracasen. La inversión de las citadas instancias sólo puede ocasionar, como en el caso del pequeño Ashya King, una vulneración de los derechos de todos los sujetos implicados.

14 pensamientos en “Ashya King ¿quién decide el interés superior del menor?

  1. Muy interesante el escrito de Ana Valero sobre el caso King. En el mismo desgrana muchas de las posibilidades morales y jurídicas para la protección del individuo, en este caso un menor, en la sociedad. Aceptemos de antemano que los padres han obrado de buena fe, aunque sea por ignorancia, ingenuidad o creencias.
    A nadie se le escapa que cada caso es único y depende de la moral social y la legislación del momento. Hay gente de buena fe que considera la ablación una práctica necesaria en su entorno, lo que obviamente no puede permitirse en las sociedades avanzadas actuales y al mismo tiempo debemos luchar para que se destierre esta ignominia en todo el mundo . Sin embargo, aceptemos que por ignorancia, ingenuidad o creencias haya padres que con total buena fe apliquen esta mutilación a sus hijas. En nuestra sociedad, en bien del menor está claramente protegido, no solo jurídicamente si no también moralmente.
    Dicho lo anterior, lo que me hace atractivo el caso King es el paradigma psicológico del mismo. Su resolución jurídica se ha producido con luces y sombras, pero es normal que fallen los humanos, tanto si son padres, como si son jueces. Ahora bien ¿dónde se esconde en nuestro ser ese sentimiento de “propiedad” y “dominio” sobre lo que consideramos nuestro.
    Cada vez se extiende más, y se hace más evidente, el concepto de “lo mío es mío y hago con ello lo que quiero”. Tanto si ese “mío” es una cosa material, inmaterial, o animal. Y ello independientemente de la forma en que se haya obtenido ese “mío”.
    Creo que la confusión entre la voluntad del individuo, su libre albedrío, y la traslación de que esta voluntad la puede aplicar sin limitación alguna al entorno que domina ese individuo es patente. El bien común ha quedado relegado a unas pocas cosas, que encima las contemplamos como cargas impuestas. Al creer que el individuo tiene una capacidad ilimitada de decisión sobre las cosas materiales que ni siquiera domina físicamente, si no por medio de convenciones sociales, el peligro de que el individuo proyecte esa voluntad de posesión y dominio sobre sus semejantes, sean estos hijos, esposas o esposos, subalternos, infieles, forasteros, etc. es enorme.
    Pero no nos olvidemos, parodiando a la DGT e invirtiendo el orden de su mensaje, “en la vida, como en la carretera, todos estamos conectados”. Vivimos en sociedad sencillamente porque la necesitamos. Y es esta sociedad la que debe velar no solo por la protección legal de cada individuo, como muy bien dice Ana Valero, si no que es la sociedad la que debe esforzarse en difundir un concepto de bien común que prevalezca sobre cualquier fallo humano que afecte al resto. Puro instinto de supervivencia de la especie.

    • Se te Olvida que se trata de un niño menor de Edad y que ademas no tiene capacidad de toma de decisiones, por lo que he esuchado tiene un tumor Cerebral por lo cual no puede ni hablar… En este y en todos los casos Los Padres son los que determinaran que es lo mejor para sus Hijos, ponte en su Lugar que tu hijo o hija se este muriendo y en los Hospitales te condicionen a Usar ciertos medicamentos que o no puedes pagar o no le ayudaran en nada, comentaron que le iban a hacer una Quimios insoportables en Personas Adultas y corria el riesgo el niño de quedar en estado Vegetal… Ponte en su lugar como padres, que sean tus hijos a quienes no les den esperanza, hablo como todos los Padres, Buscariamos hasta debajo de las Piedras, seamos Testigos o Catolicos o Mormones o Protestantes Etc, Etc….
      En este caso solo se puede ver lo que rodea a Un Testigo de Jehova por el simple hecho de ser Testigo, ya que ellos en ningun momento se llevaron al Niño por no aceptar sangre sino porque el pobresito no podria resistir esas quimios tan fuertes…
      Todos somos personas, todos somos iguales, y todos tomamos desiciones, Ellos como padres tienen la Ultima palabra porque a ellos les ha costado su hijo, lo han sufrido, lo han llorado… No lo hemos hecho ninguno de nosotros que mientras ellos estan Devastados buscando como salvar a su bebe nosotros comodos en casa viendo T.V.

      Mi humilde Opinion.

  2. Hablo x Ashya: No os habeis enterado todavía de que mis padres no han hecho todo esto por cuestiones de conciencia??, lo han hecho x que me quieren y están muy preocupados por mí y han buscado otro tratamiento que creen que tendrá menos efectos secundarios y no me dejara tonto, ciego…., pero parece que los padres no tienen derecho a eso?, que tienen que amenazarles con quitarles la custodia, buscarles la interpol, llevarles a la cárcel y menos mal que aquí se ha acabado y no los han deportado y quitado la custodia….

    • Pero es muy tipico entre los testigos decidir los tratamientos medicos, el que tus padres sean testigos de jehoav, grupo fundado por un alcoholico puede haber influido, una pregunta ¿Si Ashya hubiera necesitado una transfusión de sangre? ¿Como hubieran reaccionado tus padres?

      • Tu comentario destila mucha bilis. ¿Es socialmente e históricamente mejor grupo religioso el catolicismo? ¿Con sus papas perversos, pederastas, narcicistas, violentos, e inmorales a lo largo de su historia? ¿Son por eso todos los miembros de la religión católica o quienes simpatizan con dicha confesión miembros influenciables por dicha conducta del pasado de aquellos papas del medievo?

        Y sobre la otra pregunta, no se dió el caso, luego es una mera fantasía hipotetica la que propones. Si se hubiera dado el caso, lo sabrías, pues descuida que habría aparecido en todos los titulares de prensa para que los derrochadores de bilis por las circunstancias ajenas y nos las propias hicieran carnaza de ello.

        Pero ¿sabes? En este país, tenemos derecho a elegir y negarnos a tratamientos medico, a recabar una segunda o tercera opinión, y a ser informados y consentir o no consentir con dicha información a tratamientos médico para nosotros y para aquellos de quienes somos garantes de su salud.

      • jaime: en ninguna noticia de sucesos dicen de que religion son, fijate si habrá delincuentes católicos y de otros grupos. Seguramente que si lo que han hecho estos padres lo hacen de otros no se habría hecho una caceria así, pero está claro que en este caso ha habido desde el minuto 1 discriminación religiosa. No se fueron la jurado y la dulcal a buscar un tratamiento a otro país??

  3. El caso de Ashya king es tipoco del grupo denominado testigos de jehova, en muchas ocasiones los padres de esa confesion religiosa siempre han optado por decidir que quien decide la vida de sus hijos sobre el criterio medico son ellos, en cierta ocasion una menor canadiense estuvo en búsqueda por que sus padres la secuestraron de un hospistal canadiense, otra cosa muy a tener en cuenta es que quien decidió que las transfusiones de sangre fue el segundo de su lider Ruterford un reconocido alcoholico, y decir que entre los años 1969 y 1980 incluso vetaron los trasplantes de cornea, es para asustarse, pues ya han muerto la friolera de casi 200,000 testigos de jehova, ¿donde empieza y donde termina la libertad religiosa?
    http://jamesmacarthurll.blogspot.com.es/2014/07/que-opina-la-wt-de-levitico-1140-donde.html
    https://plus.google.com/u/0/communities/107553093621443854580

  4. Los Testigos de Jehová no podrán impedir transfusiones para sus hijos esta resolución es ta en vigor desde hace varios años , un fiscal hablo conmigo y me interrogo del porque esa postura de los Testigos y cuando le conté todo se quedo blanco
    http://sociedad.elpais.com/sociedad/2012/10/05/actualidad/1349469630_361762.html

    http://jamesmacarthurll.blogspot.com.es/2014/07/que-opina-la-wt-de-levitico-1140-donde.html

    https://plus.google.com/u/0/communities/107553093621443854580

  5. En los estados unidos como en cualquier lugar, solo se interviene en un grupo de indole religiosa cuando ya ha ocurrido una matanza, para la justicia es muy facil determinar un homicidio clasico, pero en el caso de decenas de miles de muertos inducidos a la muerte por lideres iluminados, parece ser que el tema judicial es distinto

  6. Se ve que no sabes de lo que estas hablando; el rechazar sangre es un principio biblico no una imposicion de parte de ellos y nuevamente como es un menor el no puede tomar una desicion por eso lo hacen sus padres xq tnb hay testigos que si han aceptado sangre es algo personal lo de rutherford andas bien perdido como si los clerigos d ahora no fueron algo malo en el pasado o los q son ahora violando niños no l veo el caso ver el pasado d una persona q ha decidido ser mejor y cambiar d sus actos pasados… todos somos imperfectos

  7. Sobre el hecho de administrar sangre es una decisión personal y cada uno decide lo que quiere hacer con su cuerpo. Como digo es una decisión muy personal y a nadie se le coacciona. Espero que lo entiendan.

  8. Lo que sucede es que nos tienen tanto coraje… (esto está predicho que pasaría) que cualquier noticia que haya en los medios y tenga que vez con la medicina y la sangre siempre tienen que mencionar a los Testigos de Jehová. Pregunto: ¿Por qué no mencionan los medios la religión a la que pertenece cuando algún católico, mormón, adventista, etc. comete un delito? Está claro que es una cuestión del coraje y rabia que nos tienen algunos, no todos.

  9. Si habláramos de unos padres no testigos de jehová que se llevaran a su hijo a Houston a recibir un tratamiento distinto contra el cáncer ¿estaríamos en medio de una gresca como la que se ha montado? Seguramente no.

    • En mis comentarios no he aludido para nada a la fé de los padres, incluso para poder tener una dialectica sana sobre el asunto admito, un suponer la buena fe, por creencia o ingenuidad, de los padres.
      Lo que importa desde mi punto de vista es quien tiene que proteger en última instancia al individuo. Todos pueden equivocarse; los médicos, la sociedad (la justicia) y los padres por supuesto.
      Si alguien con dinero, como tu dices, arbitrariamente, y recalco lo de arbitrariamente, o sea, sin tomar una decisión sospesada sobre la información que hoy en día nos pueden hacer llegar los distintos estamentos, se llevara a su hijo de un hospital sin atender, o al menos la conformidad, de los médicos que llevan el caso, ten por seguro que para mí sería igual de grave.
      Lo que yo planteo es si no nos debemos cuestionar el sentimiento de “propiedad” sobre las personas más próximas (hijos, esposos, hermanos, parejas, padres, subalternos, empleados, etc.) que parece anidar en nosotros, rodeados como estamos por una conciencia de “lo mío es mío, y hago lo que quiero”. Sin darnos cuenta aceptamos como natural que ciertas personas posean fortunas inmensas y cuyas decisiones sobre lo “suyo” afectan gravemente a nuestras vidas. Dirás que nada tiene que ver una cosa con la otra, pero a lo mejor todo ello responde al mismo sentimiento exacerbado de propiedad que nos impregna. ¿Tanto nos cuesta aceptar qel “otro”, por muy cercano que esté, es simplemente eso, “el otro”. Un ser independiente que necesita protección como individuo cuando no puede personalmente ejercerla (como en este caso) y que el deber de los padres es considearlo como una persona muy querida, pero indiscutiblemente “otra”?

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