Botín, Atutxa y Borbón

Joan Carles Carbonell Mateu

1. El juicio oral por el llamado “caso Nóos” ha comenzado en Palma, como no podía ser de otra manera, con el planteamiento de diversas cuestiones previas que habrán de ser resueltas antes de proceder al enjuiciamiento de los hechos. Y, sin duda, la que está teniendo más repercusión pública es la de si debe ser juzgada la ciudadana Doña Cristina de Borbón y Grecia , dudosamente -pero éste es otro tema que merece ser tratado en otra ocasión y que no es relevante a los efectos que nos ocupan- Infanta de España.

Las tesis contrapuestas derivan de las llamadas doctrinas Botín y Atutxa, en referencia a posiciones (aparentemente) contradictorias del Tribunal Supremo mantenidas en las Sentencias 1045/2007 y 541/2008, respectivamente. En la primera –que, por cierto, tuvo nada menos que siete votos particulares de los catorce Magistrados que compusieron la Sala– se mantuvo una lectura literal del artículo 782.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece la obligación de no proceder a la apertura del juicio oral cuando el Ministerio fiscal y la acusación particular hubieran pedido el sobreseimiento. La literalidad, que supuso una ruptura frontal con lo que hasta ese momento se había sostenido, comportaba la exclusión de la acción popular en el concepto de acusación.

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La acción popular, en coherencia con la declaración constitucional de que la “acción penal es pública” tiene un reconocimiento expreso en el artículo 125 de la Norma Fundamental, y el Tribunal Constitucional –máximo órgano decisor en materia de derechos fundamentales– la vincula directamente con el derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el art. 24. Ése fue, por cierto, el principal argumento mantenido por los Magistrados que votaron en contra y que presentaron los oportunos votos particulares.

Es verdad que estamos ante una institución prácticamente genuina, con escasa presencia en el Derecho comparado y, en cierta manera, derivada de una clara “desconfianza” en un Ministerio Fiscal de tinte claramente gubernamental, como el que diseña el vigente Estatuto español, y que es absolutamente imprescindible modificar para atribuirle el protagonismo en la persecución e investigación de los delitos. Con independencia del nombre que da lugar a la doctrina Botín, la posición de la mayoría que dictó la Sentencia puede entenderse como un deseo –jurídicamente discutible, pero defendible– de reducir el impacto que una acusación ejercida por quien no es un perjudicado directo por el delito puede tener en los derechos de los ciudadanos. Porque, sin duda, el mantenimiento de la posibilidad abierta de acusar a cualquiera puede convertirse en una amenaza para la posición de cualquier persona, cuya inocencia debe presumirse. También es verdad que el momento de inadmitir la acusación manifiestamente no fundamentada ha de ser previo al inicio de cualquier actuación. O, al menos, debe producirse en cuanto el Juez de Instrucción aprecie la no presencia de indicios racionales de criminalidad.

2. Sin embargo, en la STS 54/2008 (dictada menos de un año después de la que resuelve el Caso Botín), se establece que sólo la confluencia entre la ausencia de un interés social y de un interés particular en la persecución del hecho inicialmente investigado, avala el efecto excluyente de la acción popular. Pero ese efecto no se produce en aquellos casos en los que los que, bien por la naturaleza del delito, bien por la falta de personación formal de la acusación particular, el Ministerio Fiscal concurre tan solo con una acción popular que insta la apertura del juicio oral.

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El supuesto de hecho contemplado por la sentencia del “caso Botín” ofrecía una singularidad que ahora –afirma literalmente la del “caso Atutxa” –, en modo alguno, puede afirmarse. En aquel caso, después de la fase de investigación por un delito contra la hacienda pública, el Ministerio Fiscal había interesado el sobreseimiento libre de la causa, al entender que los hechos no eran constitutivos de delito. La Abogacía del Estado, en defensa de los intereses patrimoniales del erario público, también había instado el sobreseimiento libre. Frente a esa doble petición de archivo, la acusación popular, personada más de cinco años después de incoadas las diligencias, solicitó y obtuvo del Juez instructor la apertura del juicio oral. Los imputados entendieron que esa decisión jurisdiccional de someterles a enjuiciamiento, frente a la voluntad en contrario del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, se oponía a la literalidad del art. 782.1 de la LECrim. Ése y no otro fue el supuesto de hecho debatido y resuelto en la fundamentación jurídica de la sentencia núm. 1045/2007. Tal pronunciamiento, pues, giró en torno a las consecuencias que la convergente voluntad de cierre expresada por el Ministerio Fiscal y la representación legal del perjudicado por el delito pueden proyectar sobre el interés de una acción popular cuando pretende abrir en solitario el juicio oral.

En definitiva, si no hay un perjudicado directo, la acción popular es suficiente aunque no persiga el Ministerio Fiscal. Y si lo hay y éste, junto con el Ministerio Público, piden el sobreseimiento, el juicio no puede continuar para aquél que no esté acusado por ninguno de ellos. La Sentencia, por cierto, tuvo también numerosos votos particulares.

3. Por muchos matices que se pretenda incluir, ambos pronunciamientos son contradictorios. Y es muy difícil obtener una línea interpretativa coherente. La naturaleza de los hechos y ¿por qué no decirlo? de los acusados ejerció un papel determinante, mucho más allá de que se trataran o no de intereses públicos.   Porque los dos –el erario público y la obediencia a los Tribunales- lo son. Por cierto, que en el caso Atutxa se pasaron por alto cuestiones tan importantes como la inviolabilidad parlamentaria y los límites de la competencia jurisdiccional. Sólo la posición que, en el caso actual, mantienen el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, de que a ellos exclusivamente corresponde la defensa del interés público puede avalar su oposición a que Doña Cristina de Borbón y Grecia sea juzgada. Porque la doctrina Atutxa fue una rectificación de la doctrina Botín, probablemente motivada por algo tan sencillo como que en un caso se quería condenar y en el otro ni siquiera juzgar. Por supuesto, todo ello conforme a Derecho.

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¿Va a haber doctrina Borbón? Y, en su caso, si la hay –o para que la haya– deberían tomarse en consideración dos circunstancias que me parecen esenciales. La primera es que estamos ante una cuestión previa ya resuelta por la misma Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que ratificó la validez del Auto del Juzgado de Instrucción número 3. No se entiende muy bien por qué se readmite la cuestión, ahora como previa. La segunda es que a Doña Cristina de Borbón y Grecia no se le atribuye la comisión de un hecho como propio. Por más que el art. 28 del Código Penal considere la cooperación necesaria como autoría, técnicamente no lo es: estamos ante la participación –o, si se prefiere, intervención– en un hecho ajeno: un delito fiscal cuyo autor directo es necesariamente el deudor tributario, es decir, Don Iñaki Urgangarín. El hecho, por tanto, sí va a ser juzgado. Y ningún obstáculo procesal va a impedirlo. Pues bien, la cooperación necesaria ha de someterse a lo que técnicamente se llama “principio de accesoriedad”: quien marca la declaración de los hechos –y el camino procesal– es el autor principal. Por supuesto, eso no implica que no haya de probarse “más allá de toda duda razonable” la intervención de los partícipes y, en el presente caso, que sin ella no habría podido producirse el delito. Y, justo por eso, carece de valor la pretensión de última hora de que la ausencia de infracción administrativa –de fraude tributario directo– obligue a la irrelevancia penal: contribuir de manera necesaria a la comisión de un delito fiscal es posible sin haber infringido directamente la norma tributaria. Pero todo ello requiere, por supuesto, que el juicio se produzca y que en él se llegue a la oportuna conclusión.

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