Un enfoque jurídico al asunto del burka y el burkini

Ana Valero

La polémica surgida este verano a raíz de la prohibición del uso del burkini en distintos municipios franceses, ha abierto un nuevo capítulo en la interpretación del principio de laicidad en Francia poco respetuosa con el sistema de derechos y libertades, principalmente de la comunidad musulmana.

La treintena de órdenes municipales que establecen dicha prohibición en las playas francesas, señalan expresamente que con ello se trata de dar respuesta a los ataques terroristas que viene sufriendo el Estado galo en los últimos meses, apelando a motivos de seguridad pública y de orden público.

En apoyo a las órdenes municipales, el Primer Ministro francés, Manuel Valls, afirmó en declaraciones a la prensa francesa que la prenda “es la traducción de un proyecto de contra-sociedad, fundado entre otros en el sometimiento de la mujer” y que, por tanto, “no es compatible con los valores franceses”.

2. amy judd

Hasta la fecha se ha hablado y escrito mucho en Francia a favor o en contra de la postura adoptada por los alcaldes y apoyada por el Primer ministro francés. Incluso ha habido detractores dentro de su propio Gobierno. Asimismo, se han escuchado, dentro y fuera de Francia, argumentos que, incluso procediendo de sectores feministas, defienden posturas opuestas a favor o en contra de la prohibición del uso de la prenda en función de que ésta se entienda como un símbolo de opresión sexista, o de que su porte libremente decidido sea considerado un ejercicio de la libertad de la mujer.

Sin embargo, pocos se han parado a analizar cuál debe ser la respuesta jurídica que procede desde una perspectiva del Convenio Europeo de Derechos Humanos del que Francia forma parte. Quizás la única excepción en España la encontramos en el recientemente publicado artículo del Profesor Andrés Boix Palop, “El burka y el burkini según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos”.

Los argumentos esgrimidos por las autoridades francesas para justificar la prohibición del uso del burkini son de dos tipos: por un lado, la defensa del orden público y la seguridad pública, y por otro, el respeto a las libertades de la mujer.

Con respecto al primero de ellos, esto es, el orden público, la orden municipal establece lo siguiente:

“Una ropa de playa que manifiesta ostensiblemente una afiliación religiosa, mientras que Francia y los lugares religiosos de culto son ahora el blanco de los ataques terroristas, es probable que cree riesgos de perturbaciones al orden público (reuniones, enfrentamientos etc) que es necesario evitar”.

“El acceso a las playas y la natación se prohíbe (…) para cualquier persona no correctamente vestida, respetuosa de la moral y el laicismo, de las normas de la higiene y la seguridad necesarias para nadar en el dominio público marítimo”.

Pues bien, el Consejo de Estado francés, con su reciente Ordenanza sobre la orden municipal de la localidad de Villeneuve-Loubet, de 26 de agosto de 2016, ha anulado la prohibición del uso del burkini. Así, a través de una decisión que crea jurisprudencia para todas las jurisdicciones administrativas francesas, afirma que no hay evidencia de que exista riesgo de desorden público como consecuencia del ejercicio del derecho de cualquier ciudadana a llevar el burkini, que a fin de cuentas deja el rostro al descubierto.

Con respecto al argumento de la seguridad pública, éste ya había sido empleado por el Gobierno francés ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el año 2014, para defender la convencionalidad de la Ley francesa número 2010-1192, de once de octubre de 2010, que prohíbe la ocultación del rostro en el espacio público.

Como expuse en mi artículo “A vueltas con el burka, esta vez desde Europa”, este argumento fue rechazado por la Corte de Estrasburgo por los mismos motivos que serían aplicables, con más fuerza si cabe, al supuesto del burkini. Y trataré de explicar por qué:

1. Ewa Juszkiewicz mujer sin rostro

En su sentencia sobre el burka, Sentencia de 1 de julio de 2014, caso S.A.S. c. Francia, la Corte de Estrasburgo señalaba que una prohibición absoluta del uso del velo integral en los espacios públicos por motivos de seguridad pública resulta desproporcionada en tanto en cuanto dicho objetivo puede satisfacerse, de manera más respetuosa con la libertad religiosa de las mujeres, con una simple obligación de mostrar el rostro para permitir la identificación cuando ésta se hace necesaria, y no siempre y en todo caso, algo que no estoy segura que comparta mi colega Andrés Boix. Así señalaba:

“El Tribunal entiende que un Estado considere esencial poder identificar a los individuos para prevenir ataques a la seguridad de personas y bienes y para luchar contra el fraude de identidad. Así, no implicaría ninguna violación del artículo 9 del Convenio (libertad religiosa y de conciencia) la obligación de retirar una prenda de ropa con connotaciones religiosas para llevar a cabo un control de seguridad o la obligación de presentarse con la cabeza descubierta en las fotos de pasaporte para los documentos oficiales. Sin embargo, teniendo en cuenta el impacto que sobre los derechos de las mujeres que desean llevar el velo integral por razones religiosas tendría una prohibición absoluta como la que establece la ley de usar dicha prenda en lugares públicos, la misma no puede considerarse proporcionada, pues tal uso no implica una amenaza general para la seguridad pública”.

En consecuencia, y dado que el burkini ni siquiera cubre el rostro de la mujer, apelar a motivos de seguridad para justificar su prohibición es desconocer o hacer caso omiso a la jurisprudencia de Estrasburgo.

A diferencia de lo que parece sostener mi colega Andrés Boix, para quien la seguridad y el orden público parecen ser los motivos que llevan al TEDH a declarar la convencionalidad de la ley, en realidad, la prohibición general del burka se declara necesaria, no para proteger tales bienes jurídicos, sino para tutelar otro bien que la Corte extrae de los derechos de los demás, esto es, el llamado vivre ensemble” o vida en común. A través de una argumentación jurídica muy débil, la Corte señala que:

“La prohibición no viola las disposiciones del Convenio pues, con ella, el Gobierno respondía a una práctica que el Estado considera incompatible, en la sociedad francesa, con las reglas básicas de la comunicación social y, en general, con las exigencias de vida en común. En este contexto, el Estado demandado persigue proteger un principio de interacción entre los individuos, que se contempla como esencial para la expresión no sólo del pluralismo, sino también de la tolerancia y apertura de espíritu, sin los cuales no existiría una sociedad democrática”.

En la misma línea, el Consejo de Estado francés, con respecto a la seguridad, ha señalado expresamente que, en el contexto nacional específico en el que se encuentra Francia, “las emociones y ansiedades que resultan de los actos terroristas, no son razón suficiente para justificar una prohibición legal”, debiendo ser las restricciones adoptadas, en todo caso, necesarias y proporcionadas.

Por lo que respecta ahora al segundo de los argumentos aducidos, esto es, el carácter sexista de la prenda, que manifiesta la discriminación de la mujer, cabe señalar algo que es muy importante desde una perspectiva estrictamente jurídica. Se trata de que, en muchas ocasiones, bañarse con el burkini es una práctica consciente y voluntaria por parte de un número considerable de mujeres que funda sus raíces en la exigencia de afirmar su propia identidad cultural. De modo que, es difícilmente rebatible que en un Estado de Derecho como el francés, las autoridades públicas deben ser estrictamente neutrales y respetuosas con el derecho de las mujeres a expresar libremente su libertad religiosa y de vestimenta, siempre y cuando ésta sea expresión de una decisión libre y madura y manifestación de su autonomía y libre albedrío.

Por último, entender que la laicidad del Estado, puede justificar la restricción de tales derechos en el espacio público convierte a este principio constitucional en un instrumento de estigmatización de una minoría social y de provocación gratuita de los radicalismos en lugar de ser el marco imprescindible para la realización del pluralismo inherente a toda sociedad democrática.

3. Magritte

 Ilustraciones. 1. Amy Judd. 2. Ewa Juszkiewicz. 3. Magritte. 

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