El pasaporte covid y la vacunación obligatoria no calan en España por los pinchazos masivos y el freno judicial

Ni certificado covid para acceder a interiores en hostelería ni vacunación obligatoria. En España, medidas que se están imponiendo en los países vecinos europeos no están pasando el filtro de la justicia. Cada tribunal superior de justicia (TSJ) de las comunidades autónomas que han solicitado el primero y el Tribunal Constitucional en el caso de la segunda opción exponen sus argumentos de una manera, pero se fundamentan principalmente en un posible conflicto entre dos bienes jurídicos igualmente protegidos como son la salud pública y determinados derechos individuales constitucionalmente reconocidos, como son el derecho a la integridad física, a la intimidad o a la objeción de conciencia.

Francia e Italia no han encontrado, de momento, oposición de los tribunales. Es más, en el país galo el Consejo Constitucional ha dado su aval al pasaporte covid para interiores y está en vigor desde el 9 de agosto. Tres días antes, el Gobierno italiano aprobó la medida, que acaba de cumplir una semana y empieza a ser normalidad en la vida diaria de sus ciudadanos. Lo mismo ocurre con la vacunación obligatoria para determinados colectivos relacionados con la salud: varios países europeos como Francia, Italia o Grecia han dado un plazo al personal sanitario o de residencias de ancianos para inocularse la vacuna; en caso contrario, pueden perder sus puestos de trabajo.

Pero, ¿qué están argumentando los jueces en España para rechazar, a priori, medidas de este tipo?a priori Dependiendo de la medida que sea, dan un razonamiento u otro. 

Pasaporte covid

La posibilidad de limitar la entrada en los establecimientos de hostelería no es algo nuevo. Hace meses, en plena tercera ola, ya se planteó cuando los países y regiones empezaron a implantar la obligatoriedad de contar con una prueba negativa en coronavirus o con un certificado de vacunación para viajar. En aquel momento ya hubo expertos en Derecho Constitucional que se planteaban si una medida así para poder acceder a determinados lugares cerrados podía suponer una restricción de derechos, pero el debate se diluyó porque acababa de comenzar el proceso de vacunación. Es ahora cuando vuelve a estar de plena actualidad.

Las administraciones públicas que han planteado la posibilidad de implantar el pasaporte covid en la hostelería y otros lugares de alta concentración de personas como cines o museos lo justifican para aquellos municipios que excedan de una tasa concreta de contagios. Es decir, donde exista una alta incidencia del virus. En general, se alega que su propósito es tratar de reducir el nivel de transmisión evitando que personas que no estén protegidas se pongan en riesgo. Y así, lo que proponen es que se exija un certificado donde se acredite la pauta completa de vacunación, una prueba diagnóstica negativa o que la persona se ha recuperado de la enfermedad en los seis meses anteriores.

Afecta al derecho a la intimidad

Pero los tribunales no están por la labor. Es cierto que la implantación del certificado covid para hostelería no ha sido planteado por todas las comunidades autónomas. De hecho, son una minoría las que sí lo han hecho –Galicia, Andalucía, Melilla, Cantabria y Canarias–, pero sus respectivos TSJ de momento no han dado el visto bueno. En algunos casos, no han avalado la solicitud que les había dirigido el gobierno autonómico de turno, mientras que en otro han admitido las medidas cautelares solicitadas por colectivos afectados como los hosteleros.

El TSJ de Andalucía, Ceuta y Melilla analizó la medida más en profundidad que otros. En primer lugar, los magistrados recordaron que el certificado covid afecta al derecho a la intimidad por poner en manos de los hosteleros información sanitaria de ciudadanos, ya que "implica la necesidad de mostrar datos relacionados con la salud, considerados, de acuerdo con la normativa europea, como de carácter sensible". Por otra parte, lo ven discriminatorio con respecto a las personas que no tengan el pasaporte.

No ven claro que pueda evitar contagios

Y ya analizando este certificado de cara a la contención de la pandemia, el tribunal, basándose en la informacíon remitida por la comunidad, cree que no ayuda a prevenir los contagios e incluso puede propiciarlos porque entiende que si las personas vacunadas o curadas "pueden ser potenciales transmisores" del virus, "no se acierta a comprender cómo se evitará el posible contagio de quienes hayan accedido al local amparados en la presentación de un justificante por la realización de una PCR o un test de antígenos, que sólo acredita que en el momento de su realización no eran portadores del virus activo, pero no que gocen de inmunización alguna frente a éste". A su juicio, una medida como esta requiere una justificación "muy superior a lo normal" y también se debería acreditar que la quinta ola "tiene su origen precisamente en los locales de ocio nocturno", que es el ámbito en el que Andalucía quería implantar el certificado.

Los tribunales superiores de Canarias y Cantabria no argumentaron tan en profundidad como el andaluz cuando aceptaron las medidas cautelarísimas —es decir, sin oír a la Administración— solicitadas por sendas asociaciones de hosteleros que habían pedido la suspensión de urgencia de la entrada en vigor en los municipios con mayor incidencia. Pero los jueces canarios sí adelantaron que no ven apropiada la implantación del pasaporte covid en este sector por cómo afecta a un derecho fundamental como el de la intimidad. "El carácter confidencial de la información sobre la salud constituye un principio esencial del sistema jurídico de todos los Estados", explica el TSJ, basándose en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

Por el momento, Baleares es la única comunidad autónoma que mantiene este pasaporte covid, aunque para entrar a las residencias y, a partir de este sábado, para acceder a grandes eventos. Vox ya ha presentado un recurso ante el TSJ de las islas solicitando la suspensión urgente al entender la medida “injustificable", ya que, en su opinión, se da un trato discriminatorio para quienes no consideren su vacunación”, puesto que se “les limitan derechos fundamentales protegidos en el artículo 19 de la Constitución, como la libre circulación”. Además, recuerda que no ha pasado el filtro del TSJ.

Vacunación obligatoria

Otro debate importado de Europa. Una vez más, Francia es el ejemplo más paradigmático: a la vista de sus datos de vacunación, que se ha ido ralentizando, el Gobierno de Emmanuel Macron ha impuesto esta fuerte medida a todo el personal sanitario y así, quien no haya recibido las dos dosis el 15 de septiembre perderá el cargo y el sueldo. Pero no es el único país: Italia también ha implantado esta política para personal sanitario, mientras que Grecia lo amplía también a los trabajadores de residencias de mayores. 

En España, la inmunizacíon sigue aumentando

Pero aunque en España el debate se ha trasladado a los medios de comunicación, lo cierto es que es una posibilidad aún muy lejana. Dos factores pueden ser los determinantes para que de momento no se plantee una vacunación obligatoria. Para empezar, una medida así no estaría amparada por la Constitución ni por las leyes: el artículo 15 de la Carta Magna garantiza la integridad física de todos los ciudadanos y también hay que tener en cuenta el principio de "autonomía de la voluntad" que establece la Ley de Autonomía del Paciente de 2002, de la que se deduce que la regla general en nuestro país atiende a la no obligatoriedad de la vacunación, tampoco en el trabajo. Por otra parte, los índices de vacunación en España siguen creciendo cada día y a 13 de agosto, es uno de los países con mayor porcentaje de población inmunizada –un 61,6% ya tiene la pauta completa–.

Este último argumento ha sido el más utilizado desde el Gobierno para rechazar la posibilidad de una vacunación obligatoria, pero también para descartar el certificado covid. Mientras el principal objetivo en Francia con estas medidas es reactivar los datos sobre inmunización de las últimas semanas, pues la tendencia observaba un claro estancamiento antes de que se llegara al 60% de la población vacunada, la ministra de Sanidad, Carolina Darias, insiste en que la situación en España no es comparable, pues nuestro país "encabeza la vacunación en Europa y a nivel mundial", ya que los ciudadanos están acudiendo "mayoritariamente" al llamamiento para la inmunización. La responsable de Educación, Pilar Alegría, acude también a las cifras para rehusar una vacunación obligatoria entre profesores, pues "la práctica totalidad se ha vacunado" y no hay necesidad de abrir ese debate.

"Intervención corporal coactiva", según el TC

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Pero la discusión jurídica ya se encuentra sobre la mesa del Tribunal Constitucional (TC), que el pasado 23 de julio acordó, en línea con la valoración del Consejo de Estado, mantener la suspensión del apartado de la Ley de Salud de Galicia que contemplaba la vacunación obligatoria de la población. En el auto se avanza que la medida puede suponer una "intervención corporal coactiva" ajena a la voluntad de los ciudadanos que además no aparece expresamente contemplada en la Ley Orgánica 3/1986, de medidas especiales en materia de salud pública, como prevención para luchar contra una crisis sanitaria.

Sin establecer aún una decisión final al respecto, el tribunal de garantías ya adelanta que la obligación mencionada en la ley gallega supone una interferencia en las personas que afecta directamente al derecho garantizado por el artículo 15 de la Constitución y la mantiene suspendida mientras resuelve sobre el fondo porque lo contrario sería susceptible de provocar perjuicios ciertos y efectivos que pueden resultar irreparables o de difícil reparación, en la medida en que la vacunación puede imponerse en contra de la voluntad del ciudadano.

Hay precedentes de vacunaciones forzosas, pero la diferencia con la posibilidad de planteaba la ley gallega es que ésta prevé una inmunización general de toda la población y en aquellas ocasiones anteriores se hizo en momentos muy puntuales y para grupos muy concretos. Así, por ejemplo, en el año 2010 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Granada ordenó que 35 niños fueran vacunados, a pesar de la negativa de sus padres, ante un brote de sarampión en un colegio.