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Argumento para las cláusulas suelo

Israel Mármol
Publicada el 10/08/2016 a las 06:00
Ahora que parece que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea confirma la existencia de la cláusula suelo de Schrödinger, la cláusula que es nula y no lo es, un concepto jurídico descubierto por nuestro Tribunal Supremo que desafía todas los principios del Derecho tal y como lo conocíamos y abre la puerta al Derecho Cuántico, radicalmente distinto del derecho tradicional al incorporar el experimento del gato de Shrödinger, que no tiene un principio análogo en la física tradicional, sugiero un enfoque distinto para pedir la nulidad de las cláusulas suelo.

Schrödinger explicaba la propiedad de los electrones de estar en dos lugares distintos a la vez con un experimento mental en el que se imaginaba un gato en una caja que contenía un frasco con veneno que se rompería cuando una partícula atómica se desintegrara, momento que era impredecible. Al no poder conocer el estado en el que se encontrara el gato mientras no se abriera la caja, el animal se encontraría en un estado indefinido, vivo y muerto a la vez. Nuestro Tribunal Supremo ha descubierto la cláusula suelo de Schrödinger, la que se encuentra en un estado indeterminado al ser nula y no serlo a la vez.

Al firmar una hipoteca con suelo (y/o con techo) estamos contratando dos productos financieros:

  • una hipoteca de las de toda la vida, el sencillo contrato al que estamos habituados
  • una opción sobre tipos de interés, que compramos y/o vendemos (dependiendo de si es suelo o techo) al banco, opción sobre tipos de interés que es siempre, siempre, un producto financiero complejo según la clasificación que hace la CNMV.

El 21 de diciembre de 2007 entró en vigor la Directiva Europea MIFID para la protección de los consumidores en el ámbito de los servicios financieros y la adecuada comercialización de los productos. En ella se definen dos tests:

  • el de idoneidad si la entidad realiza actividades de asesoramiento financiero en inversiones y gestión de carteras, es decir, realiza recomendaciones personalizadas, de forma puntual o continuada, sobre productos financieros que se ajusten a los objetivos de inversión del cliente y su situación financiera
  • el de conveniencia si la entidad realiza actividades de comercialización de productos financieros, es decir, sólo ofrece productos financieros que considere adecuados.

Resulta que, según la Directiva MIFID, es obligatorio realizar uno u otro test cuando un cliente contrata un producto complejo como es una opción sobre tipos de interés.

Y no conozco una sola hipoteca con suelo a la que acompañe el obligatorio test de idoneidad o conveniencia.

Faltando un trámite básico requerido para contratar un derivado que se incorpora a la hipoteca para crear un producto financiero híbrido, creo que es más que defendible argumentar un vicio del consentimiento y pedir la nulidad de la opción sobre tipos de interés que se haya incluido en las hipotecas contratadas a partir del 21 de diciembre de 2007.

(Si hay alguna duda sobre la naturaleza híbrida de estas hipotecas, consulten a un experto en contabilidad y que les informe sobre cómo debe ser la contabilización de productos híbridos según el último Plan General de Contabilidad aprobado. No hay ninguna duda de que sea cual sea la forma que adopte el producto, sea una hibridación expresa o tácita, hay que contabilizarlos por separado y son dos cosas completamente distintas).

Creo que es una estrategia procesal que se puede plantear, aunque no será fácil hacérselo entender a un juez. Sin acritud, simplemente que es algo bastante técnico y si leemos Nueve errores frecuentes de algunos abogados sobre finanzas y contabilidad puede que no debamos albergar demasiadas esperanzas.

Ahora voy a divagar un poco. En economía también hemos incorporado conceptos de la física, como en la teoría para la creación de carteras de Harry Markowitz que se basa en cómo se elige entre el daño que producen los proyectiles y la probabilidad de alcanzar el objetivo y dañarlo.

En la Segunda Guerra Mundial se descubrió que se podían diseñar los proyectiles de modo que el tamaño de los fragmentos en que se iba a descomponer fuera mayor, aumentando el daño infligido pero reduciendo la posibilidad de alcanzar el objetivo o viceversa, que se crearan mas pedazos de menor tamaño con una mayor posibilidad de golpear pero causando menor impacto.

Markowitz aplicó este concepto para desarrollar su teoría de carteras y consideró inversamente relacionados la rentabilidad y el riesgo, de modo que se podía elegir entre una mayor rentabilidad potencial asumiendo más riesgo, o a la inversa. Los problemas son que identificó riesgo con volatilidad medida según la desviación estándar y que supuso que los valores de rentabilidad y riesgo entre los que se podía elegir se podían conocer a priori, pero resulta que ni el riesgo de una inversión se puede hacer equivaler a la volatilidad ni los valores entre los que se puede elegir son observables con antelación pero, por lo demás, la teoría bien.

Otra "contaminación" de la física en la teoría financiera proviene de la ecuación de Black-Scholes para valorar opciones, y que es una adaptación de los modelos que se usan para analizar los movimientos de las partículas en sistemas caóticos.

La ecuación de Black-Scholes tiene varios pequeños problemas derivados de que supone que la volatilidad de los mercados financieros es constante y de que los mercados financieros se comportan según la distribución normal. Salvo por el hecho de que el uso erróneo de la ecuación estuvo a punto de provocar el colapso del sistema financiero mundial con la quiebra del Long-Term Capital Management fund, tampoco es para considerar que sean unos problemas graves.

O sí que lo son.

Hubo quien comparó la estrategia de inversión del fondo LTCM con recoger monedillas de céntimo delante de una apisonadora, y así era. Según los modelos que aplicaban, una situación como la que se produjo, y les arruinó, solo se podía producir una vez en toda la historia del universo. Pero como solo hay algo que se repite con mas frecuencia que el partido del siglo, y es un evento financiero que solo puede pasar una vez en un millón de años, tal evento se produjo, y un apalancamiento de 55 a 1 como tenía el fondo hizo que en apenas un mes acumularan unas pérdidas que no podían asumir.

Y gracias a que no creyó que los resultados de la ecuación de Black-Scholes fueran fiables, Michael Burry estuvo a punto, él solito, de destruir de nuevo el sistema financiero mundial veinte años después apostando a un colapso de los productos en los que se habían empaquetado las hipotecas de baja calidad para ocultar el hecho de que eran de tan baja calidad que era inevitable que entraran en mora en cuanto expiraran los periodos de carencia en la amortización de capital. Esto nos lo cuenta muy bien el libro La gran apuesta, de la que hicieron una muy apreciable adaptación al cine.

Y estoy empezando a pensar, ¿no habría que pensar en un nuevo sistema financiero mundial? Algo que no colapse cada diez años y exija masivas inyecciones de capital público. Y que tampoco pague astronómicos bonus a quienes solo cabalgan la ola financiera maniaca del momento mientras avanza inexorable hacia la próxima costa para arrasar como un gran tsunami.

Ahora mismo no se me ocurren contaminaciones en el otro sentido, de la economía hacia la física, salvo un chiste muy malo de un químico, un físico y un economista con una lata de conservas en una isla desierta. Pero mejor se lo cuento en privado o lo leen aquí.
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1 Comentarios
  • jhgb jhgb 23/12/16 09:30

    Siento no haberle leido antes, la falta de comentarios a su artículo me entristece porque creo usted señala en la dirección adecuada para identificar los verdaderos causantes de los problemas de esta sociedad global y miramos hacia otro lado.

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