Código de (Mala) Conducta: la historia de los 24 años de fracaso europeo en política fiscal

“Estoy harto. ¡Harto! 48 horas después de que se hayan hecho públicos los Papeles de Pandora, el Consejo [de la UE] deja claro que no quiere cambiar nada y presenta una lista de paraísos fiscales en la que no están las Islas Vírgenes, que exista un tipo [impositivo] cero es una vergüenza y lo que ocurre con Luxemburgo muestra hasta dónde no quiere ir Europa. El Consejo nos deja como idiotas”. El presidente del Subcomité de Asuntos Fiscales del Parlamento Europeo, el holandés Paul Tang, resumió en apenas un minuto el enfado y la impotencia de la Eurocámara ante el escándalo financiero desvelado por una nueva filtración de miles de documentos. Una vez más –los Papeles de Panamá, los Papeles del Paraíso, OpenLux–, queda al descubierto el uso masivo que hacen los muy, muy ricos de grandes despachos de abogados y hábiles gestores de patrimonios para ocultar su dinero en paraísos fiscales y no pagar los impuestos que el resto de la ciudadanía abona obedientemente.

Enérgico y contundente, Tang defendía en el pleno de la Eurocámara la necesidad de reformar el Grupo Código de Conducta, una propuesta de resolución que fue aprobada después por amplia mayoría. El eurodiputado holandés aseguró que los cambios en ese grupo son “parte de la solución” a la insatisfactoria respuesta de la UE ante unas prácticas fiscales que hacen perder a los gobiernos europeos cada año entre 160.000 y 190.000 millones de euros, un cálculo conservador de los impuestos que sólo las empresas –sin contar a los contribuyentes con grandes patrimonios– dejan de pagar gracias a la planificación fiscal agresiva. Que no es ilegal, pero aprovecha los vacíos de las normas tributarias para rebajar la factura final a Hacienda.

infoLibre ha tenido acceso a 2.500 documentos del Grupo Código de Conducta, obtenidos por la revista alemana Der Spiegel y compartidos con el periódico sueco Dagens Nyheter y la red de medios European Investigative Collaborations (EIC), de la que este periódico forma parte. A partir de esa base, EIC va a publicar una serie de reportajes sobre este órgano, el encargado de vigilar el cumplimiento del juego limpio fiscal en la UE y donde se sientan todos los Estados miembros. Martijn Nouwen, profesor de Derecho Fiscal en la Universidad de Leiden (Países Bajos), ha conseguido, tras muchos años de batalla legal con la UE, desde actas de reuniones e informes hasta correos electrónicos del Grupo Código de Conducta, una montaña de información que ha sido ocultada desde su creación tanto a los miembros del propio Parlamento Europeo como a la opinión pública en general, amparándose en la confidencialidad de las discusiones que los Estados miembros mantienen en su seno. También en la peculiar naturaleza del grupo.

Los documentos obtenidos por la red EIC revelan cuáles han sido los fallos más notorios del Código de Conducta en sus 24 años de vida. Fallos derivados de cuestiones políticas y de las propias dinámicas del grupo que han lastrado su lucha contra la competencia desleal. Como destaca la propia Comisión en los documentos que publica la red EIC, la ejecución de las decisiones adoptadas por el Código de Conducta depende exclusivamente de la “buena voluntad” de los Estados miembros. A la hora de cierre de esta edición, el Ejecutivo comunitario no ha contestado a las preguntas que sobre el grupo le han formulado los medios integrados en EIC.

De hecho, los gobiernos se han dedicado a jugar al ratón y al gato con el grupo. Cuando el Código de Conducta decidía cerrar el régimen fiscal de un país que concedía ventajas excesivas a las empresas, con tipos impositivos más bajos que en el resto de la UE o incluso con un tipo cero, ese mismo gobierno u otro creaba un nuevo régimen similar que permitía continuar con esos o parecidos beneficios tributarios. También han jugado los Estados miembros a hacer todo lo posible para retrasar la derogación de los regímenes considerados peligrosos por el grupo. Los periodos de transición a los que se comprometían eran a menudo tan largos que se traducían en plazos de años –hasta una década– en los que seguían entrando nuevas empresas a beneficiarse de las ventajas fiscales desleales.

Es más, en algunos casos, aunque un Gobierno desobedecía y no desmantelaba el esquema fiscal perjudicial, el grupo no lo señalaba ni públicamente ni ante el propio Consejo Europeo. No había castigo de ningún tipo.

El Código de Conducta es una institución de carácter “diplomático” o “político”, “un espacio para la cooperación y revisión inter pares de regímenes fiscales potencialmente perjudiciales dentro de la UE”. No se trata, por tanto, de un órgano ejecutivo, no puede adoptar decisiones vinculantes. Como si de un acuerdo entre caballeros se tratara, los gobiernos se comprometen a “cooperar lealmente” para modificar o desmantelar los regímenes fiscales que el grupo, por consenso –se requiere la unanimidad menos uno, el país afectado–, considere “perniciosos” para la competencia fiscal en el seno de la Unión Europea. Igualmente se obligan a no crear nuevos regímenes perjudiciales. Como describe la Comisión Europea en uno de los documentos obtenidos por EIC, los Estados miembros evalúan mutuamente sus leyes tributarias, una materia muy “sensible”, “en una atmósfera de confianza recíproca”.

Desde su creación, en 1997, el Código de Conducta ha evaluado un total de 480 regímenes fiscales , de los cuales 130 han sido considerados perjudiciales, según las las cifras que la actual presidenta del grupo, la búlgara Lyudmila Petkova, proporcionó a la Subcomisión de Asuntos Fiscales del Parlamento Europeo el pasado mes de abril. No llega a un tercio de los analizados. De acuerdo con los cálculos de Martijn Nouwen, no obstante, son aún más los esquemas analizados, hasta 600, y más de 100 los declarados perniciosos para la competencia fiscal.

El órgano era un gran desconocido para la opinión pública hasta 2014, cuando se publicaron los Luxleaks, que destaparon los ventajosos acuerdos fiscales que Luxemburgo concedía a 343 multinacionales. Pero el grupo ya llevaba funcionando por entonces 17 años y se supone que aún es el principal instrumento de la UE para impedir la competencia fiscal desleal entre los Estados miembros. Cada nuevo régimen creado para dar un trato preferente a las empresas y, por tanto, atraerlas a su territorio, puede ser considerado una competencia desleal para el resto. El Código de Conducta sólo evalúa impuestos corporativos, no los que gravan los ingresos personales. Una primera limitación. También es el encargado de definir los criterios con los que se elabora y actualiza la lista de paraísos fiscales europea. Además, funciona como una de las instituciones más herméticas en la toma de decisiones de la Unión Europea, en palabras del eurodiputado Ernest Urtasun. En el debate donde se pidió su reforma, otros parlamentarios lo tacharon de “obsoleto”, “inadecuado” e “insostenible”.

Lo cierto es que, si su misión es vigilar el juego limpio fiscal entre los Estados miembros de la UE, el Código de Conducta ha fracasado a la hora de poner freno a la carrera de los gobiernos por rebajar sus tipos impositivos: desde 2015, el tipo del impuesto de sociedades ha caído del 19% al 9% en Hungría –el más bajo de la UE– y del 33% al 25% en Bélgica y Francia, por poner unos pocos ejemplos. Unas veces por la presión de los Estados con mayor relajación tributaria, como Países Bajos, Bélgica, Luxemburgo o Irlanda, otras por la pasividad de los grandes –Francia, Alemania, Italia, España, Reino Unido hasta el Brexit–, pero cuando se trata de impuestos los intereses nacionales suelen derrotar al bien común que la UE debería defender.

Gibraltar, mansiones y yates

Por ejemplo, ahora que los Papeles de Pandora han vuelto a poner en el disparadero el uso generalizado de paraísos fiscales por las grandes fortunas, políticos, empresarios y artistas de todo el mundo para eludir sus obligaciones fiscales, cabe recordar que el grupo debatió durante años, y a solicitud de España, si las ventajas tributarias que Gibraltar ofrecía a los adinerados españoles en forma de sociedades de tenencia de activos constituían un atentado contra la competencia fiscal justa dentro de la UE. Pero el resultado fue decepcionante.

En 2013, España denunció ante el Código de Conducta la existencia en el Peñón de 10.232 de estas sociedades patrimoniales, que no realizaban ningún tipo de actividad, sólo tenían a su nombre activos situados en España, desde mansiones hasta yates. En los informes que el Gobierno español mandó al grupo, aseguraba que se utilizaban como sociedades pantalla para eludir el pago de impuestos en territorio nacional. Para demostrarlo, entre otras pruebas España aportó numerosos folletos comerciales de despachos de abogados y firmas de asesoría fiscal de Gibraltar que prometían ventajas tributarias a quienes crearan este tipo de empresas.

Por el contrario, Reino Unido argumentaba que se trataba de una cuestión de fiscalidad personal, no corporativa, que es la única que puede evaluar el grupo. Y que, en todo caso, estas sociedades no pagaban impuestos en Gibraltar porque, al carecer de actividad, tampoco tenían beneficios. Además, aunque la sociedad propietaria no tributara en el Peñón, sí que deberían hacerlo los bienes a su nombre en el país donde radicaran.

Los debates sobre estas sociedades patrimoniales se prolongaron durante tres años, hasta 2016. Entonces, el grupo dictaminó que el régimen fiscal del que se beneficiaban estas empresas era perjudicial para la competencia en el mercado interior, pero sólo para los bienes muebles. Para los yates, por ejemplo, registrados en otros países, pero no para las viviendas. No obstante, hasta 2018, dos años más tarde, el grupo no pidió al Reino Unido que desmantelara ese esquema fiscal para los bienes muebles.

El pasado mes de marzo entró en vigor un acuerdo que habían firmado dos años antes España y Reino Unido sobre fiscalidad. A cambio de que España saque a Gibraltar de su lista nacional de paraísos fiscales, Londres redefine qué sociedades son consideradas residentes fiscales en el Peñón. Claro que esta exigencia se aplica sólo a las que se hayan constituido a partir del 16 de noviembre de 2018. El resto seguirán como hasta ahora.

Pero el cambio sólo ha venido de la mano del Brexit y siete años después de que el Código de Conducta comenzara a analizar las sociedades donde españoles adinerados –aunque no sólo– escondían buena parte de su patrimonio para no pagar impuestos a Hacienda. La oposición de Estados miembros como los citados más arriba a poner bajo la lupa los impuestos personales (IRPF) y sobre el patrimonio, ralentizó y limitó las medidas que debían atajar la competencia fiscal desleal gibraltareña. Aun hoy, todas las sociedades creadas antes de noviembre de 2018 siguen siendo opacas para la Hacienda española. Y de éstas sólo tributan en Gibraltar las que poseen, por ejemplo, un yate o un avión privado. No una mansión en Sotogrande (Cádiz) o en Marbella. Según las cifras que el Gobierno español aportó entonces al grupo para sustentar sus reclamaciones, en marzo de 2013 la Agencia Tributaria había contado 3.099 propiedades a nombre de 1.146 sociedades gibraltareñas, con un valor de tasación superior a los 400 millones de euros.

Muchas de ellas quedaron señaladas, además, en las numerosas investigaciones policiales que destaparon la corrupción urbanística en la Costa del Sol. La operación Malaya, la operación Ballena Blanca contra el blanqueo, la operación Troika contra la mafia rusa y la operación Shovel contra la mafia irlandesa son sólo las que más atención suscitaron. En sociedades y cuentas de Gibraltar, conectadas con Delaware y Suiza, tenían propiedades y rentas ilegales Julián MuñozJulián Muñoz, su exposa Mayte Zaldívar o la exalcaldesa de Marbella Marisol Yagüe, por citar algunos nombres.

'Tax rulings', más allá de Luxemburgo

Gibraltar también aparece como un buen ejemplo de cómo los Estados miembros burlaban los compromisos políticos adquiridos en el Código de Conducta. En 2013, Londres aceptó suprimir el régimen fiscal que permitía a las empresas extranjeras no pagar ni un euro en impuestos por los intereses de sus operaciones entre filiales o con la matriz. El grupo lo había considerado pernicioso en noviembre de 2012 porque beneficiaba de forma abrumadora a compañías foráneas. Según las cifras aportadas por Reino Unido al grupo, de los 9.192 millones de libras –10.856 millones de euros– en rentas pasivas –intereses, cánones, plusvalías y dividendos– de las empresas que cada año quedaban exentos en Gibraltar, sólo 140 millones procedían del Peñón; es decir, el 98,5% tenían su origen en fuentes extranjeras. Un esquema típico de paraíso fiscal.

Gibraltar, en efecto, suprimió la ventaja perniciosa de su ley del impuesto sobre sociedades, pero a continuación empezó a firmar tax rulingstax rulings, acuerdos fiscales particulares igualmente ventajosos, con ciertas empresas que, además, eran secretos. Es decir, sustituyó una ley por una práctica administrativa que, por así decirlo, volaba por debajo del radar. Así que España denunció los tax rulings ante la Comisión Europea, que en octubre de 2013 abrió un procedimiento de ayudas de Estado ilegales por 165 acuerdos concedidos entre 2011 y 2013.

A diferencia del Código de Conducta, la Comisión Europea sí puede adoptar decisiones vinculantes, en este caso sanciones expeditivas contra un Estado miembro. Pero los tax rulings finalmente analizados se quedaron sólo en 45, la mayoría de ellos con empresas holandesas. Y la Comisión no tomó una decisión definitiva hasta diciembre de 2018: sólo cinco acuerdos fueron invalidados y exigida la devolución de las exenciones consideradas ayudas de Estado. Un total de 100 millones de euros, de los que Reino Unido sólo recuperó 20 millones. Para conseguir el resto, Bruselas tuvo que denunciar al Gobierno de Boris Johnson el pasado mes de abril. Hace sólo unos días, el pasado 6 de octubre, Londres anunció que había recuperado los 80 millones restantes. Ocho años de espera.

Los tax rulings saltaron a los titulares de medio mundo en 2014 gracias a los Luxleaks. Pero, según se desprende de las actas del Código de Conducta, el grupo venía ocupándose del tema desde 2003. Entonces los Estados miembros acordaron que intercambiarían de forma automática información sobre los acuerdos fiscales que firmaran con las empresas. Pero en 2015 un informe de la Comisión Europea reveló que 10 países, incluida Alemania, ni siquiera habían empezado a aplicar el modeloincluida Alemania de actuación que sólo había podido ser pactado dos años antes. Para entonces, ya se habían publicado los Luxleaks y la presión de la opinión pública mordía el trasero del Código de Conducta.

Dio igual: “Desde 2011, ningún país ha informado sobre un solo tax ruling pernicioso”tax ruling, asegura Martijn Nouwen, “ni siquiera después de Luxleaks”.

De hecho, Luxemburgo eludió la obligación de notificar los acuerdos al grupo de manera sibilina. Las compañías sólo tenían que enviar a las autoridades del Gran Ducado una carta informativa sobre el modelo tributario que pretendían aplicarse y, si éstas no les contestaban, difícilmente podrían ser sancionados después. No había necesidad de comunicarlo a Bruselas.

Alemania, directamente, se niega a hacer públicos sus tax rulings tax rulings. Los considera “parte del secreto fiscal”. Pese a que su exministro de Finanzas y más que posible futuro canciller, Olaf Scholz, hizo durante la reciente campaña electoral una encendida defensa del tipo mínimo internacional para las multinacionales, de la tasa Google sobre las transacciones digitales y en contra de los paraísos fiscales, el Gobierno de Berlín se niega a publicar los tax rulings incluso de forma anonimizada.

El 'dumping' fiscal de Bélgica y Países Bajos

Otro ejemplo revelador. Durante más de dos décadas, el Código de Conducta ha intentado controlar la fiscalidad de los flujos de capital transfronterizos en Bélgica y los Países Bajos. Pero no ha conseguido más que una victoria a medias. Los debates sobre la baja tributación de los pagos de intereses en ambos países comenzaron en 1998, poco después de que se creara el grupo. Pero incluso en 2010 una propuesta para garantizar una imposición mínima del 10% se encontró con el rechazo firme de Bélgica, Francia, Países Bajos y República Checa. También fracasó otra iniciativa de Alemania, Francia y Dinamarca para introducir una misma retención fiscal en toda la UE. Países Bajos, Bélgica y Reino Unido lo consideraron una restricción inaceptable de su soberanía.

Los gobiernos de La Haya y Bruselas defienden a cara de perro su modelo de “imposición informal del capital”. Este régimen otorga a las filiales holandesas o belgas de empresas internacionales el derecho a fijar el valor de los pagos transfronterizos de intereses. Con exenciones de hasta un 90%Con exenciones de hasta un 90%, los Países Bajos se han convertido en un paraíso para los holdings de todo el mundo. Más de un tercio de las inversiones extranjeras mundiales se gestionan a través de las cuentas de las 15.000 empresas ficticias que se calcula que existen en el país.

Los demás Estados de la UE quisieron poner fin a este dumping fiscal. Pero belgas y holandeses se resistieron. Ninguno de los dos países “cedería hasta que el otro lo hiciera”, declaró exasperada la Comisión Europea, tal y como revelan las actas obtenidas por EIC. La disputa duró cuatro años. Como la presión continuó, ambos gobiernos prometieron que sus deducciones de beneficios se basarían en el futuro en los acuerdos internacionales sobre precios de transferencia, pero se negaron a facilitar información a los países de origen de las empresas para que las autoridades fiscales de allí pudieran gravarlas… por lo menos hasta que el resto de los países también lo hicieran. Y como los Estados miembros de la UE no pudieron acordarun procedimiento efectivo para intercambiar esa información, las filiales de compañías extranjeras han seguido disfrutando de las magníficas exenciones ofrecidas por Países Bajos y Bélgica.

Lo que no significa que se quedaran ahí. Los Países Bajos bajaron el tipo general del impuesto de sociedades mientras Bélgica creaba un régimen que ofrecía exenciones a los beneficios extraordinarios de las multinacionales. En 2016 la Comisión Europea lo consideró ilegal y condenó al Gobierno belga a recuperar 700 millones de euros perdonados a 35 multinacionales. Pero en el 2019 el Tribunal General de la UE tumbó esa decisión, la Comisión recurrió y dos años después, el pasado 21 de septiembre, el Tribunal de Justicia de la UE anuló la primera sentencia. El Tribunal General debe ahora volver a pronunciarse.

Una lista muy corta

Mención aparte merece la lista de paraísos fiscales, de cuya confección es responsable el Código de Conducta y que aprueba después el Consejo de la UE. Aunque ya antes de su primera elaboración, en 2017, Suiza y Liechtenstein habían sido advertidos por sus prácticas fiscales. Ese año, más de 60 Estados de todo el planeta fueron conminados por el grupo para que adaptaran sus sistemas tributarios a los estándares de juego limpio de la UE si no querían entrar en la lista negra. En la primera, de diciembre de 2017, se incluían 17 territorios. En la última, del pasado 5 de octubre, ya sólo quedan nueve: American Samoa, Fiyi, Guam, Palaos, Panamá, Samoa, Trinidad y Tobago, las islas Vírgenes Británicas y Vanuatu.

En cambio, Turquía, pese a que ha hecho oídos sordos a los sucesivos llamamientos de la UE para que aumente la transparencia de su sistema fiscal, ha escapado siempre de la lista. En parte, por la presión de Alemania. El papel turco en la crisis migratoria explica la relajación comunitaria al respecto.

Otro tanto puede decirse de Estados Unidos, donde el estado de Delaware, conocido por ser el paraíso fiscal favorito de las mayores empresas españolas, encaja perfectamente en los criterios de inclusión en la lista de paraísos comunitaria. De hecho, la UE ha exigido a EEUU que firme un acuerdo internacional de intercambio automático de información o bien suscriba acuerdos bilaterales con todos y cada uno de los estados miembros. Sin embargo, en el otoño de 2019, la actual presidenta del Código de Conducta, Lyudmila Petkova, acordó con el Departamento del Tesoro de EEUU que el grupo se declaraba satisfecho con que Washington estuviera adherido al marco de intercambio de información de la OCDE. Un acuerdo que EEUU llevaba aplicando desde 1998.

Anticuado, limitado y opaco

“No se debate igual a puerta cerrada que si la discusión o sus conclusiones son públicas”, argumentan fuentes españolas conocedoras de los trabajos del grupo. “Y, desde el punto de vista de la seguridad jurídica, anunciar que se va a analizar un régimen es pernicioso porque puede dejarlo sin efecto en la práctica por recelo de los operadores económicos”. infoLibre ha hablado con algunos de los altos funcionarios españoles que participaron en las reuniones del Código de Conducta. A lo largo de los años, los directores generales de Tributos, subdirectores de Fiscalidad Internacional, consejeros de la Representación Permanente de España (Reper) en Bruselas, acompañados de funcionarios de unidades especializadas. A alguna convocatoria de “alto nivel” ha asistido el secretario de Estado de Hacienda. “Rara vez”, precisan. Porque se trata, aclaran, de reuniones “puramente técnicas, de fiscalistas; la política aparece mucho más tarde”.

Todos defienden el trabajo realizado por el grupo –“fue un avance muy importante, casi una revolución”–, aunque alguno matiza que quizá podría haberse ido “más rápido” y critican que las limitaciones en el ámbito de análisis impiden evaluar, por ejemplo, regímenes fiscales completos que pueden ser en sí mismos perjudiciales. Además, 20 años después de su creación, se ha quedado “anticuado”. “Los regímenes preferenciales se basaban en el principio básico de que cada país gravaba a las empresas residentes en su territorio o a los establecimientos permanentes en otro, pero eso ya no vale nada: con la digitalización, las compañías actúan en cualquier país, ahora da igual donde produzcas… el paradigma de la fiscalidad internacional ha cambiado”, resumen.

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También apuntan a un problema fundamental: “El grupo tiene la naturaleza y el contenido que tiene porque no hay un acuerdo unánime en la UE para lograr un mayor grado de armonización entre los 27 Estados en materia fiscal”. Algunos países, como España, son partidarios de mayor armonización. Junto con Francia, Alemania o Italia, forman el bloque de los Cinco Grandes –cuatro ahora, sin el Reino Unido–, frente al que integran Luxemburgo, Países Bajos y Bélgica, junto con Irlanda, que son contrarios a cualquier restricción, y los países del Este, también partidarios del mayor relax fiscal.

En el último debate en el Parlamento Europeo intervino el comisario de Economía, Paolo Gentiloni, quien defendió la necesidad de someter al grupo a una reforma urgente. Sin embargo, advirtió de que ésta, ya en marcha, no está “progresando” a la velocidad deseada. Una “minoría” de Estados miembros, que no citó, se opone a los cambios “y prefiere retrasar las decisiones”. “No sabemos quién está bloqueando la reforma”, responde Ernest Urtasun a infoLibre, “pero la lista de sospechosos habituales suele ser siempre la misma, con algunas excepciones. En 2019 la Comisión Europea señaló en las recomendaciones específicas del semestre europeo a Bélgica, Chipre, Irlanda, Hungría, Luxemburgo, Malta y Países Bajos como países con regímenes fiscales perjudiciales”. Es más, el eurodiputado de Los Verdes subraya el hecho de que estos Estados, con la excepción de Bélgica y Hungría, incumplen los criterios que la propia Unión Europea aplica a terceros países para considerarlos paraísos fiscales. En cualquier caso, todos los Estados miembros, independientemente de su política tributaria, son extremadamente celosos a la hora de defender su soberanía fiscal. “Se escudan en el hecho de que las cuestiones tributarias son competencias exclusivas de los Estados para evitar el escrutinio parlamentario”, protesta Ernest Urtasun, “pero eso no tiene ningún sentido, vista la naturaleza transnacional y europea de los esquemas de evasión más comunes”.

infoLibre ha preguntado al Ministerio de Hacienda por la postura oficial de España respecto de la anunciada reforma del Código de Conducta. El departamento de María Jesús Montero asegura que el Gobierno español está a favor de ampliar el mandato del grupo, de forma que pueda analizar sistemas tributarios al completo, y a favor de que se mejore su transparencia. Aunque en este último asunto aún no se han planteado “medidas concretas”, precisa. Lo que no ha querido explicar Hacienda es qué países –sólo dice que son “varios”– están bloqueando esa reforma que, a juicio de la Comisión, tanto apremia.