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Luces Rojas

El engañoso valor de la unanimidad

Publicada 02/02/2018 a las 06:00 Actualizada 01/02/2018 a las 21:14    
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El auto del Tribunal Constitucional del pasado sábado 26 de enero (la parte dispositiva del texto puede leerse aquí) ha sido objeto de comentarios de todo tipo. No pocos han denunciado que este auto muestra inequívocamente un punto crítico en el riesgo de desgaste de instituciones constitucionales (Consejo de Estado, TC), consecuencia del pertinaz empeño del Gobierno de Rajoy y, si cabe decirlo así, de la orientación debida a la abogada del Estado y vicepresidenta Sáenz de Santamaría. En efecto, por mor de tapar la falta de voluntad de abordar en términos políticos un contencioso que, evidentemente, tiene una dimensión jurídica elemental e inexcusable, pero que no puede resolverse sin una negociación, es decir, sin decisiones políticas pactadas en mayor o menor medida, el Gobierno de Rajoy no ha dudado en utilizar recursos ante el TC que bordean el abuso de esos instrumentos jurídicos. En este caso, con el añadido del desaire del Gobierno al dictamen del Consejo de Estado, contrario a su propósito, algo desconocido hasta hoy.

Al tiempo, la insistencia en que esta —la cuestión catalana— es paradójicamente, la única cuestión política, utilizada por el Gobierno y el PP (como lo es por buena parte de las fuerzas políticas independentistas) como la pantalla para no hablar de problemas que afectan muy directamente a todos los ciudadanos, por no decir del problema de corrupción sistémica que afecta al PP y a los herederos de Convergencia.

En realidad, creo que se trata de la supeditación del derecho a una concepción schmittiana, reductiva de la política, la de la política entendida en clave amigo/enemigo, en la que la invocación del peligro que supone el enemigo constituye un passe-partout para que todos cierren filas, con el consiguiente perjuicio para el Estado de derecho. Añadiré que esa lógica tiene un campo en el que se ha experimentado hasta el límite, el de la denominada guerra contra el terrorismo, frente a la que se nos pide una y otra vez la “unidad de todos los demócratas”, que exigiría olvidar no ya las discrepancias, sino el propio pluralismo. Una lógica que acaba con el garantismo, descalificado como exceso buenista que dejaría inerme al Estado frente al enemigo. Véase cómo se ha criticado a quienes hemos denunciado la técnica (incluso el recurso retórico) de abatir al terrorista a propósito de la cual no habría necesidad alguna de investigación o justificación. Es, a juicio de muchos de nosotros, una lógica incompatible con la democracia, porque, como se ha dicho, es la lógica de la razón de Estado (del “derecho” del Estado), no del Estado de derecho.

Una lógica jurídica marxista

El resultado de este empeño por llevar al límite herramientas jurídicas (y no hablo de la existencia o no de conversaciones o mensajes del Gobierno a los magistrados del TC, sino del hecho del planteamiento del recurso, pese al dictamen contrario del Consejo de Estado que fuerza toda la práctica política en esta materia), como dejó escrito en su análisis de esta decisión del TC el profesor Presno Linera, con lúcida acidez, ha sido, desgraciadamente, un auto en el que cabe encontrar una lógica marxista, la de Groucho Marx en Una noche en la ópera, que todos recordamos: “La parte contratante de la primera parte será considerada como la parte contratante de la primera parte”. Y cabe preguntar: todo este esfuerzo, ¿por qué?

La obvia respuesta es que se trataba de no dejar fatalmente desairado al Gobierno en un asunto en el que se supone que está en juego nada menos que la unidad de la nación española, ese bien jurídico prioritario enunciado en el artículo 2 de la Constitución, que algunos parecen considerar el contenido único del texto constitucional. Pero no es eso lo que me interesa aquí, sino la justificación de cómo se llega a sostener que semejante decisión debía adoptarse por unanimidad. Me explico. No quiero discutir la tesis de quienes entienden que el aserto de que la nación española es una e indisoluble es la condición trascendental sin la cual es impensable España como Estado. Dejemos eso, por importante que sea, para otro día. Lo que trato de argumentar es si está justificado el valor otorgado al carácter unánime de las decisiones del TC a lo largo del contencioso catalán. No creo, en efecto, que a un lector mínimamente atento le haya pasado desapercibida la frecuente presentación de esa característica de unanimidad en términos de un logro encomiable, en gran medida atribuido a la sagacidad del anterior presidente del TC y frustrado candidato a la magistratura en TEDH, el profesor Pérez de los Cobos. Una y otra vez, periodistas, expertos y opinadores de toda laya han insistido en que tal unanimidad de los magistrados del TC era tan difícil como imprescindible, para tener garantías a la hora de abordar el desafío secesionista. Y sin embargo, ese argumento me parece abiertamente discutible y aun rechazable.

Sobre la unanimidad como criterio deseable en las decisiones jurídicas y políticas

Empecemos por consignar lo obvio: si se piensa con detenimiento, la unanimidad en las decisiones de órganos colegiados no pasa de ser una aspiración, pero es poco verosímil en términos de legitimidad democrática, porque es extremadamente difícil de conseguir si se respetan las exigencias imprescindibles del pluralismo y de la libertad de conciencia. En condiciones de libertad, lo normal es que se manifieste el disentimiento y la unanimidad es absolutamente excepcional. Esto es una obviedad, si se piensa por ejemplo en el procedimiento inexcusablemente plural que permite a las asambleas legislativas interpretar las exigencias del derecho y adoptar decisiones basadas en la voluntad política de la mayoría. Por supuesto, esa voluntad política que se impone en el juego plural de las mayorías, tiene una condición, el control de legalidad que corresponde a los tribunales y, en su caso, el control de constitucionalidad que es competencia exclusiva del TC. Recordaré otra obviedad, por cierto: eso no significa que el TC tenga la última palabra porque, en determinadas materias, hay tribunales superiores al TC según la arquitectura jurídica de la UE (el Tribunal de Justicia de Luxemburgo y el TEDH de Estrasburgo).

¿Vale la misma presunción sobre la excepcionalidad de la unanimidad, en el caso de las decisiones judiciales? ¿Es, por el contrario, la unanimidad de las decisiones judiciales colegiadas una característica deseable para reforzar su fortaleza, su credibilidad, su fuerza de obligar y por tanto los tribunales, pese a su carácter colegiado y, por ende, inevitablemente plural, deben orientar su esfuerzo a construir decisiones unánimes? ¿cuál es el precio de esa exigencia en términos de respeto a la libertad y al carácter deseable de razonabilidad, de la aceptabilidad de esas decisiones?

Conviene señalar que el marco legal procesal que regula la adopción de las decisiones judiciales ofrece pistas indiscutibles que apuntan en efecto al carácter deseable de la apariencia de unanimidad, característica de la tradición que se conoce como decisión per curiam. De nuevo trato de explicarme: conforme a esa tradición, se entiende que la decisión judicial de un órgano colegiado, sea cual sea su fundamento aritmético, esto es, con independencia de que todos o sólo una mayoría de sus miembros estén de acuerdo en sus términos, es decisión del Tribunal. Frecuentemente (artículo 255 de la LOPJ), adoptada por mayoría: “los autos y sentencias se dictarán por mayoría absoluta de votos, salvo que expresamente la ley señale una mayor proporción”. Por su parte, el artículo 260.1 de la misma ley dispone que todo el que tome parte en la votación de una sentencia o auto definitivo firmará lo acordado, aunque hubiere disentido de la mayoría; pero podrá, en este caso, anunciándolo en el momento de la votación o en el de la firma, formular voto particular, en forma de sentencia, en la que podrán aceptarse, por remisión, los puntos de hecho y fundamentos de derecho de la dictada por el tribunal con los que estuviere conforme. Se produce así la ficción jurídica de una voluntad del órgano colegiado, aunque no sea, en muchos casos, unánime. Sin embargo, la práctica de los tribunales nos muestra una tendencia constante a construir decisiones por unanimidad, probablemente, como decía, en aras de la fuerza de las resoluciones que es entendida como condición de la seguridad jurídica. En todo caso, insisto en la apariencia de la unanimidad: no es que todos los miembros del tribunal piensen lo mismo, sino que negocian para acordar una decisión unánime. Una negociación que no tiene por qué ser una mercadería, sino un acuerdo jurídicamente razonable. Y, en el peor de los casos, la decisión del tribunal es una, aunque haya votos particulares (que pueden no ser discrepantes sobre la resolución misma, como sucede en el caso de los votos particulares concurrentes, a diferencia de los votos particulares disidentes). Hay que señalar que hay países u órganos que no admiten los votos particulares, aunque la regla general es la contraria. Incluso se cita el aserto jurídico según el cual, en determinadas jurisdicciones (piénsese en casos célebres del Tribunal Supremo norteamericano), el voto disidente de hoy es la sentencia de mañana.

Unanimidad y disenso en las decisiones del TC

El problema es mayor y aun a mi juicio diferente si hablamos de las decisiones del Tribunal Constitucional. En efecto, en estos días se ha repetido la tesis según la cual, precisamente por el lugar jerárquico que ocupa el TC en el ordenamiento y su función de última palabra sobre lo que es derecho (sobre lo que es conforme a la Constitución), es aún mayor el carácter deseable de la unanimidad. Y el ejemplo por antonomasia sería precisamente el de la defensa de una condición básica de la Constitución (del Estado), como es la unidad de la nación española, frente al desafío secesionista. Reconoceré de nuevo lo que me parece una obviedad, esto es, que la línea roja es el carácter ilegal de ese desafío, esto es, el hecho de que se haya producido en flagrante y frecuente violación de principios constitucionales básicos (como el mencionado en el artículo 2, o como el de obediencia a las decisiones del propio TC). Otra cosa es la existencia de responsabilidades penales por comisión de delitos, hipótesis sobre la que deben decidir los tribunales ordinarios. Pero lo que me importa es, insisto, si cada vez que se acude al TC en recurso de constitucionalidad debe imponerse la unanimidad. O al menos si así ha de ser en casos de desafíos constitucionales extremos.

Mi respuesta es negativa y se basa en lo que me parece que aconseja el debate jurídico doctrinal sobre las dissenting opinions en sede constitucional y en particular del modelo que sigue la apuesta del TS norteamericano, consolidada por influencia del justice Marshall, de la existencia de una opinion of the Court, perfectamente compatible con los votos disidentes, incluso con el prestigio del voto del dissent. Uno de los jueces más influyentes en la historia del TS norteamericano, el justice Holmes, fue conocido como the Great Dissent. Particularmente famoso es su voto articular disidente en el denominado caso Lochner, en 1905, en el que la mayoría del Tribunal Supremo declaró inconstitucional una ley de Nueva York que limitaba el horario de trabajo en las tahonas. Pues bien, en las decisiones constitucionales no es infrecuente que los jueces tengan que afrontar el tipo de operación argumentativa que se ha denominado (Atienza) ponderación de principios, que puede ser particularmente difícil de realizar si nos hallamos ante casos en los que la arquitectura del sistema jurídico muestra sus límites (por ejemplo, cuando nos encontramos ante lo que se conoce como lagunas axiológicas, es decir, supuestos en los que la regulación jurídica aparece como insuficiente o insatisfactoria en términos de su adecuación y/o justificación: inconcluyente, en definitiva). La forma en que se haga prevalecer un principio, frente a otro, depende en gran medida de concepciones no ya jurídicas, sino ideológicas —políticas— y la única pista disponible es la exclusión de las que sean abiertamente inconstitucionales, pero eso no nos ofrece una respuesta jurídica evidente, una “verdad constitucional”, como a veces imaginan los legos.

Creo que forzar la exigencia de unanimidad es precisamente lo que ha provocado que podamos considerar justificada la metáfora marxista utilizada por Presno Linera. Y ello significa que la imposición de la unanimidad como objetivo a lograr a toda costa, produce efectos mucho peores que el reconocimiento de que, precisamente porque la Constitución no es el resultado de una voluntad hegemónica, monista, sino de una negociación plural, que trata de dar cabida al máximo de pluralidad ideológica, existe una pluralidad de interpretaciones constitucionales incluso en el seno del TC. Insisto en subrayar que la expresión de esta pluralidad no comporta necesariamente una debilidad del fallo.

Como dejara escrito Francisco Tomás y Valiente, “el voto particular… constituye una ventana abierta al exterior por la que el tribunal hace pública sus propias dudas, aunque su fallo no pierda por ello rigor ni disminuya obviamente su eficacia. La autocrítica interna exteriorizada es así un poderoso instrumento de control, además de ser, desde la subjetividad de los firmantes de cada voto, una vía de descargo”. Es decir, la exteriorización de la pluralidad de juicios de los magistrados (si no se trata de mera correa de transmisión de posiciones partidistas, sino de una legítima y razonada opinión discrepante) no sólo no es signo de debilidad, sino que contribuye a una mejor seguridad jurídica, pues abre la discusión de lo jurídicamente razonable y potencia que incluso las decisiones del TC sean objeto de control de la crítica jurídica doctrinal, de modo que permanezca abierta —como es exigible en términos de legitimidad democrática del derecho— la posibilidad de que el voto disidente de hoy sea la sentencia de mañana, si consigue convencer a la mayoría. Algo análogo a lo que da fundamento de legitimidad democrática, por ejemplo, a las manifestaciones coherentes de desobediencia civil.

Diré más. La imposición per omne fas ac nefas (en castellano decimos por fas o nefas) de la unanimidad, deteriora el prestigio real de una institución imprescindible, en lugar de reforzarla. Cuando la unanimidad se erige en objetivo prioritario, hay casos como éste en los que no hay otra forma de asegurarla que someter la decisión a piruetas formales, que son difícilmente compatibles con la exigencia de razonabilidad jurídica y política —no lo olvidemos— que cabe pedir de las decisiones de un órgano que no sólo es técnico jurídico sino que tiene una dimensión inexcusablemente política, la de establecer lo que no es compatible con el orden constitucional. Es decir, en las decisiones del TC importa que sean compatibles con las normas y principios constitucionales y, por tanto, que no las sacrifiquen en aras de una exigencia de seguridad jurídica discutiblemente vinculada a la unanimidad. La seguridad es seguridad en las libertades, también en la libertad de elaboración de la propia decisión, lo que es también coherente con el principio constitucional básico de respeto al pluralismo. Las características de las decisiones de esta jurisdicción hacen altamente improbable la tesis de la única respuesta correcta. En los casos en que no sea así (y el del auto en cuestión me parece evidente que lo es, e incluso que la respuesta negativa avalada por el Consejo de Estado era más razonable), lo lógico, lo coherente con la deseable exigencia de justificación razonable, también en términos del respeto al pluralismo ideológico, inexcusable ingrediente de la legitimidad democrática, es que la decisión del tribunal sea el resultado de un voto de mayoría, con la presencia de votos particulares. Eso no significa que el TC se divida en términos de lógica partidista. Muy al contrario: es la lógica partidista (la de apoyo como sea al Gobierno frente a un enemigo constitucional) la que lleva a desastres como éste y al creciente desprestigio de una magistratura imprescindible, algo que no nos podemos permitir.
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10 Comentarios
  • irreligionproletaria irreligionproletaria 03/02/18 01:26

    Loable su extraordinario y docto arlo del que, humildemente, concluyo tres puntos:
    1- La falta de voluntad - por parte del Gobierno- para abordar en términos políticos 'un contencioso que, tiene dimensión jurídica elemental e inexcusable, pero que no puede resolverse sin una negociación'...supeditando el derecho a una concepción de la política, entendida en clave "amigo/enemigo", componiendo un marco en el que todos coincidan, obviando el perjuicio al Estado de derecho.
    2.- La denominada "Guerra contra el terrorismo" y la demanda 'unidad de todos los demócratas' eliminando el pluralismo propio. Lógica que acaba con el garantismo y deja inerme al Estado frente al enemigo"

    Particularmente, entiendo que este Gobierno llega sin 'enemigo a abatir' por consiguiente, aprovecha el contencioso catalán para representarlo; logrado, que caigan chuzos, el pueblo unido para 'defender España' soterrando problemas de corrupción sistémica que afectan a propios y convergentes.
    3. Su desarrollo sobre 'Unanimidad y disenso en las decisiones del TC' me recuerda la película '12 hombres sin piedad' aunque la escenifica un jurado popular, once de sus miembros están convendidos de la culpabilidad del acusado de asesinato. Uno, el duodécimo no tiene dudas de su inocencia y se propone convencer al resto de lo que entiende justo: la inocencia del acusado.

    El auto del TC, difiere absolutamente del jurado que debe manifestarse un caso de aparente y abrumadora evidencia, contra un adolescente acusado de asesinar a su padre. Pero, provoca horas de discusiones y razonamientos ....
    Y, usted, 'insiste en si cada vez que se acude al TC con un recurso de inconstitucionalidad debe imponerse la unanimidad'
    "Mi respuesta es negativa' -expone- y refiere 'ponderación de principios'...y prosigue: 'la forma en que se haga prevalecer un principio, frente a otro, depende en gran medida de concepciones ideológicas -politicas- y la única pista es la exclusión de las que sean abiertamente institucionales, pero eso no ofrece una respuesta jurídica evidente, una "verdad constitucional"
    "El voto particular...constutuye un ventana abierta por la que el tribunal hace pública sus propias dudas...".Tomás y Valient

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    • Birth 2 Birth 2 03/02/18 12:21

      Me ha gustado seguir tus anotaciones, irreligion proletaria. Sobre tu segundo punto creo que yo lo interppretaría en las claves que presenta de Lucas, como una posición general ante la política, cualquiera que sea la plataforma. Creo que la política es vista por much@s españols de esta manera. Por otra parte, de acuerdo con tu aproximación, el enemigo del partido en el gobierno es su propio reflejo y la necesidad que tiene de romperlo, de escapar su imagen corrupta creando un enemigo que divida y distraiga. Y con eso estoy de acuerdo, igualmente. Para mí la música del arlo está en su finale. En el debate que tuvo Puigdemont en la universidad de Copenhagen, el primer profesor que habló después de la presentación del moderador, hizo exactamente una reflexión sobre la ponderación de principios entre el cumplir la ley y la regulación democrática y tras repasar la problemática dijo que para él, existía una discrepancia razonable a la que la respuesta no era jurídica sino una negociación política. En todo caso, irreligionproletaria, qué placer da surcar aguas con escritos como estos, sobre la apariencia de unanimidad y los beneficios de la pluralidad. Es una experiencia estética. Me alegró el recordar la película de Doce hombres sin piedad. Tambien pensé en el título de otra "A beautiful mind". Buen fin de semana.

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  • Grever Grever 02/02/18 14:21

    Muchas gracias. Muy interesante pero difícil, muy difícil, de leer al menos para mi.

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  • TOTOFREDO TOTOFREDO 02/02/18 11:33

    Vaya, por fin el conflicto catalán "hay que solucionarlo vía negociación", éso me parece que proponían las odiadas huestes de UP..., incluso hablaban de incorporar la "agenda social" priorizando sobre la respetada identidad de los catalanes.

    Yo que me estaba convenciendo de que "todo se arreglaba mandando a la GC, al grito de, A por ellos..."....!!!!.

    Mientras tanto la ciudadanía española y catalana por añadidura, esperan soluciones a sus problemas, que no son pocos, Puigdemont sigue en paradero conocido, y el Gobierno de la nación (como en los últimos 6 años) en paradero desconocido, delegando la solución de los problemas en los Tribunales.

    Tribunales que deben existir, pero como último recurso cuando las vías de diálogo y negociación se hayan agotado.




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    19

  • Birth 2 Birth 2 02/02/18 10:53

    Un artículo magníficamente construido y argumentado, brillante e interesante. Todo él. Se agradece que se profundice en el tema y se ofrezca una descripción detallada del proceso y de criterio sobre el valor de la unanimidad. Mil gracias, Javier de Lucas. A infoLibre por hacerlo posible.

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    2

    • Birth 2 Birth 2 02/02/18 11:33

      Quiero decir "A infoLibre por darle acogida."

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      4

  • Coronel Dax Coronel Dax 02/02/18 09:52

    Interesante artículo, muy acertado en su comienzo, aunque después es excesivamente técnico.

    Me parece muy destacable que se incida en que se está retorciendo a los más altos tribunales en aras a “derrotar” a los independentistas, única razón que guía al Sr Rajoy y en la que le acompañan, con pocas discrepancias, sus aliados.

    Y viene bien que traiga a colación la comparación con lo que sucedió con el terrorismo, porque la situación recuerda mucho a la que se dio con la famosa “Doctrina Parot” y su aplicación retroactiva, con la que tanto prestigio ganaron nuestros altos tribunales, cuando por entonces se podían leer (eso sí, bien escondidos tras el coro de gritones tertulianos) algunos artículos de prestigiosos juristas advirtiendo del despropósito que se estaba pergeñando.

    Lo que está sucediendo actualmente con el Sr Puigdemont (y, lo que es peor, con los que están encarcelados) y con las resoluciones del T. Constitucional, me recuerda mucho al ambiente de aquella época. También podemos leer hoy reconocidas voces que claman contra lo que podría pensarse que son interpretaciones torticeras de las leyes, pero todo vale para el fin que se persigue. El fin justifica los medios. Nos estamos habituando a esta forma de actuar. Sí, después viene el TEDH y nos “corrige”, pero para entonces el mal ya está hecho. Para los que sufren la situación injusta (es verdad que son “los malos”), pero la Democracia, el Estado de Derecho es el que de verdad sufre.

    El problema es que se ha acostumbrado a la ciudadanía a pensar en “buenos y malos” y no se para a distinguir estos “matices”. Pero la Democracia está, precisamente, en esos matices.

    Un saludo.

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    10

    • Coronel Dax Coronel Dax 02/02/18 16:36

      Caramba, acabo de leer un artículo que tiene mucho que ver con mi comentario anterior, incluso algunas palabras como retorcimiento del derecho, modos torticeros... Eso sí, está más elaborado que el mío y es, creo, de más fácil comprensión que éste del Sr Lucas, aunque no se habla del asunto de la unanimidad.

      http://ctxt.es/es/20180124/Politica/17565/jose-antonio-perez-tapias-catalunya-conflicto-maquiavelo-proces.htm

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  • platanito platanito 02/02/18 06:58

    Con perdón, Sr profesor, pero no he sido capaz de terminar su artículo. Creo que su publicación iría mejor en un medio de comunicación especializado de constitucionalistas. Pienso que los abonados a InfoLibre somos una población más normalita. Resumo lo que me ha quedado de su docto escrito. Que algo huele a podrido cuando en un tribunal de consenso, como debiera ser el TC, se da la unanimidad aplastante. Vencerán pero no convencerán.

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    • Birth 2 Birth 2 03/02/18 11:43

      Es un artículo tan brillante e inusual en estos medios que quizá una segunda lectura por párrafos, tomando notas, ayude. Perdone, pero me apena que no le saque partido. Creo que vale la pena intentarlo de nuevo. Atentamente.

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