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A vueltas con la licitud del confinamiento

Mariano Bacigalupo
Publicada el 15/04/2020 a las 01:17 Actualizada el 15/04/2020 a las 09:15

No cesa el debate sobre la licitud constitucional del confinamiento domiciliario decretado en el marco del estado de alarma declarado a raíz de la crisis sanitaria provocada por el covid-19.

El artículo 7 del Real Decreto 463/2020 impone, en efecto, una “limitación de la libertad de circulación de las personas” como medida necesaria para contener la progresión de la enfermedad. En lo esencial, dispone que durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de una lista tasada de actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada.

Son muchas las objeciones jurídicas que se formulan en relación con esta previsión normativa. Veamos cuáles son las principales y si están fundadas.

¿Limitación o suspensión del derecho fundamental?

Para algunos el confinamiento domiciliario no produce una mera limitación de la libertad de circulación de las personas (art. 19 CE), sino en realidad una auténtica suspensión de este derecho fundamental, pues anularía su contenido esencial. Sin embargo, de acuerdo con el artículo 55.1 CE la suspensión de (determinados) derechos fundamentales solo es constitucionalmente admisible cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución”. Por tanto, no en el marco de un estado de alarma.

No hay una relación de gradualidad entre los conceptos de limitación y de suspensión de derechos fundamentales. Una limitación no se convierte en suspensión porque sea particularmente intensa, resulte desproporcionada o cercene su contenido esencial. La diferencia entre la limitación y la suspensión de derechos fundamentales no es cuantitativa o de intensidad, sino cualitativa. La suspensión afecta a la vigencia del derecho. La limitación no. La libertad de circulación de las personas es un derecho fundamental que, pese al estado de alarma, sigue vigente y vincula a los poderes públicos. Por ello, se podrá discutir si el confinamiento es una limitación respetuosa de la garantía del contenido esencial de la libertad de circulación o del principio de proporcionalidad, pero no suspende la vigencia del derecho. Si el derecho estuviera suspendido, no regiría, es decir, no vincularía ni limitaría a los poderes públicos. En el estado de alarma sí rige y por ello la limitación ha de respetar los llamados límites de los límites de los derechos fundamentales: garantía del contenido esencial y principio de proporcionalidad.

¿En todo caso, concurre el supuesto de hecho habilitante para declarar el estado de excepción?

Ciertamente, el estado de excepción presenta la ventaja de que el artículo 20.1 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOEAES) permite de forma expresa la suspensión de la libre circulación de las personas en el marco de este estado de emergencia más cualificado. ¿Pero cabe declararlo en las presentes circunstancias de crisis sanitaria? Pues no parece. El artículo 13.1 LOEAES exige para ello que concurra una grave alteración del orden público (“cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo”). Sin embargo, no parece discutible que tal supuesto de hecho no concurre hoy en España. Por añadidura, de acuerdo con el artículo 4 b) LOEAES el estado de emergencia que cabe declarar en situaciones de crisis sanitaria (“tales como epidemias y situaciones de contaminación graves”) es el estado de alarma.

¿Es el confinamiento una limitación legalmente permitida en el marco de un estado de alarma?

El artículo 11 a) LOEAES acota la habilitación para limitar la libertad de circulación de las personas en el marco de un estado de alarma (“Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”). Por tanto, cabría pensar, en efecto, que es dudoso que se pueda subsumir en una habilitación acotada en tales términos un mandato general de confinamiento domiciliario de la población.

Sin embargo, la propia LOEAES prevé también en su artículo 12.1 que “(e)n los supuestos previstos en los apartados a) y b) del artículo cuarto, la Autoridad competente podrá adoptar por sí, según los casos, además de las medidas previstas en los artículos anteriores, las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas (…)”. Es decir, en los estados de alarma por crisis sanitaria cabe adoptar también, además de las medidas expresamente autorizadas por el artículo 11 LOEAES, todas aquellas otras medidas habilitadas por la legislación sanitaria y de salud pública.

Pues bien, el artículo 26.1 de la Ley General de Sanidad (Ley 14/1986, de 25 de abril; LGS) establece que “(e)n caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas”. Asimismo, el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LOMEMSP), dispone que “(c)on el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”.

Como cabe apreciar, el margen de actuación que habilita la legislación sanitaria y de salud pública para la adopción de medidas excepcionales por “riesgo inminente y extraordinario para la salud” y “con el fin de controlar las enfermedades transmisibles” es muy amplio (“cuantas se consideren sanitariamente justificadas” y “las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”). Ciertamente, el artículo 28 d) LGS prescribe que “(s)e deberán utilizar las medidas que menos perjudiquen al principio de libre circulación de las personas y de los bienes, la libertad de empresa y cualesquiera otros derechos afectados”, pero -siempre que “se consideren sanitariamente justificadas” y “necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”- no se excluyen medidas que puedan llegar a comportar una limitación particularmente intensa de la libertad de circulación de las personas.

¿Es el confinamiento una limitación respetuosa del principio de proporcionalidad?

En mi opinión, sí lo es. Es idónea para preservar otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos (derecho a la vida y a la integridad física, art. 15 CE; salud pública, art. 43 CE). También cabe considerarla necesaria en tanto en cuanto no se conocen ex ante otros medios de intervención menos restrictivos de la libertad pero igualmente eficaces para la consecución del fin de interés general perseguido. Y finalmente, es también proporcional en sentido estricto, dado que, ponderados los derechos y bienes en conflicto, el sacrificio que representa la limitación del derecho es razonablemente asumible en aras de la protección del derecho o bien constitucional que justifica la intervención.

En todo caso, las autoridades competentes gozan de un inevitable margen de apreciación a la hora de evaluar si una medida alternativa menos gravosa es igualmente eficaz para la protección del derecho o bien constitucionalmente protegido que se persigue preservar, pues se trata al fin y al cabo de un juicio de prognosis. Si el juicio de las autoridades competentes sobre la (des)igual eficacia de las distintas medidas posibles no es arbitrario o manifiestamente irrazonable o erróneo, no se lo puede reputar lesivo del principio de proporcionalidad.

¿Requiere el confinamiento ratificación judicial?

Finalmente, se objeta que el artículo 8.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa exige “la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental”. Sin embargo, a esta exigencia solo están sometidas las limitaciones de derechos fundamentales que se adoptan mediante acto o disposición administrativa. Si las medidas se adoptan en el marco del propio real decreto por el que se declara el estado de alarma no rige tal exigencia, ya que se trata de una norma con rango o valor de ley (STC 83/2016). El confinamiento establecido en el artículo 7 del RD 463/2020 no es una limitación administrativa de la libertad sino una limitación legislativa, cuya eficacia naturalmente no está sometida a la previa ratificación por la jurisdicción ordinaria.

___________

Mariano Bacigalupo es profesor titular de Derecho administrativo de la UNED.

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7 Comentarios
  • Ambon Ambon 16/04/20 13:27

    Aparte de cuestiones de técnica jurídica, en las que no entro, yo creo que de lo que se trata es de anteponer el bien común a la libertad individual y en un caso que, desde mi punto de vista, está plenamente justificado por el riesgo para la salud pública.

    Jorgeplaza dice que si el estado hubiera dispuesto de test para discriminar quien está contagiado y quien no lo está, podría haberse hecho un confinamiento selectivo y tiene razón, pero el hecho es que ni el estado español ni ningún otro de nuestro entorno ha tenido capacidad para hacer esos test y por lo tanto, ante le riesgo de salud pública, se ha optado por decisiones totales y no selectivas.

    Otro debate será preguntarnos que deberían haber hecho los Estados ANTES para evitar que esto se hubiera producido y lo que es lo mismo que deberán hacer después, cuando pase la pandemia para prevenir las siguientes que sin duda pueden venir.

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    • jorgeplaza jorgeplaza 17/04/20 10:35

      Pero incluso así, hay diferencias. En Francia, Alemania o el Reino Unido se permite salir a pasear o hacer ejercicio, con menos condiciones en Alemania, pero se permite en los tres sitios. En Italia, se permite desde hace días sacar a los niños a la calle. Además, el Gobierno español ha impuesto prohibiciones lógicamente absurdas que deberían eliminarse sin más discusión, sin entrar en más disquisiciones:

      1) Es absurdo prohibir pasear en solitario. Si el problema es práctico porque hay zonas de tan alta densidad de población que la separación sería imposible, será en esas áreas, (¡¡una vez comprobada la real imposibilidad de mantener la distancia y no antes!!) en las que haya que racionar el horario, el espacio de paseo o ambos o, en caso extremo, volver al confinamiento sin restricciones actual. Tengo una cuñada farmacéutica que vive en un pueblo pequeño a la que la Guardia Civil impide pasear por el campo. Como esta cuñada habrá cientos de miles, quizá millones de personas, que pueden pasear tranquilamente a cualquier hora sin acercarse a menos de cien metros a ningún otro paseante: ¿a ellas también hay que arrestarlas?

      2) Es más absurdo todavía permitir, si vas con un perro, lo que está prohibido a un humano solitario. Se me dirá que el dueño del perro, por razones prácticas (que el perro no se mee y se cague dentro de casa) tiene que sacarlo un par de veces al día obligatoriamente, pero eso es falso. La opción más extrema sería que el perro efectivamente se meara y se cagara en casa, pero hay otras: por ejemplo, la obligación de sacrificar al perro; o de mandarlo a una perrera mientras dure la cuarentena (el Estado tendría, si impusiera esta obligación, que asegurar la existencia de las perreras). O, lo más sensato de todo, permitir a cualquier humano, sea o no dueño de perro, pasearse en solitario (o con su perro) por la calle.

      3) Es absurdo e inhumano no dejar salir a la calle a los niños, que no padecen la enfermedad, acompañados de los adultos con los que se ven obligados a convivir (y recíprocamente) 24 horas al día.

      4) Es disparatado no permitir conducir un coche sin otro pasajero que el conductor, aunque sea con limitaciones de horario.

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  • Fernandos Fernandos 15/04/20 11:11

    Este correcaminos de Rajoy, no solo se cargó la Sanidad la Educacion y todo lo que oliera cosa publica si que se recochinea de sus vecinos y seguramente poniendo en riesgo a sus guardaespaldas.

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  • jorgeplaza jorgeplaza 15/04/20 09:28

    Olvidé la referencia que incluyo abajo y que coincide con la opinión del artículo. Está muy bien expuesta, en mi modesta opinión, tan bien que deja en claro que, para defender que no hay suspensión del derecho a la libre circulación, es esencial que el Gobierno pueda alegar ignorancia invencible en el conocimiento de quién está infectado del virus y quién no. Pero ese es justamente el talón de Aquiles de la argumentación, puesto que está claro que no hay ignorancia invencible sino incapacidad y desorganización invencibles: los medios para discriminar a los portadores del virus existen y son fiables, pero el Gobierno ha sido incapaz en un mes largo de reclusión de producirlos y administrarlos en número suficiente.

    https://elpais.com/elpais/2020/04/07/opinion/1586245220_558731.html

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  • jorgeplaza jorgeplaza 15/04/20 09:18

    Discrepo. La clave está en que, para evitar que contagien, se puede admitir la limitación de movimientos precisamente a los contagiados o, como mucho, a quienes hayan estado en contacto estrecho con alguien que se sepa a ciencia cierta que lo está, pero no a personas sanas, sin contactos conocidos con enfermos y de los que no hay razón alguna para sospechar que puedan contagiar. Alegaba de la Quadra-Salcedo en El País la ignorancia invencible como justificación del arresto generalizado de la población, pero la réplica es obvia: no existe ignorancia invencible para conocer quién está contagiado y quién no, sino incapacidad por parte del mismo Gobierno que nos arresta en conseguir, fabricar, administrar y evaluar los bien conocidos tests que sirven precisamente para eso.

    En definitiva, que se pretende contrarrestar la incuria y la incapacidad del Gobierno con medidas generalizadas de confinamiento a quienes ninguna culpa tienen ni de la existencia ni de la difusión del virus puesto que, en ausencia de test o de síntomas, de ninguna manera cabe atribuirles la potencial diseminación de la enfermedad. Si el Gobierno hubiera sido capaz de generalizar las pruebas PCR no habría tenido excusa para encerrar a la población de la manera más brutal y más absurda que se emplea en toda Europa: sin siquiera poder salir a estirar las piernas en solitario (salvo que se tenga el talismán del perro) o encerrando a los niños a cal y canto sine die.

    Puntos de vista opuestos al del señor Bacigalupo en:

    https://www.elconfidencial.com/espana/2020-04-14/entrevista-carlos-flores-estado-alarma-coronavirus-libertad-limites_2544576/
    https://elpais.com/elpais/2020/04/09/opinion/1586420090_736317.html
    https://www.elperiodico.com/es/opinion/20200408/articulo-xavier-arbos-confinamiento-asintomaticos-7922094, este muy matizado y donde se insiste en la legalidad de confinar al contagiado.




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  • Dver Dver 15/04/20 01:18

    Miren, entiendo que haya gente que se gane su canongía discutiendo si son churras o son merinas. Tengo 73 años y estoy confinado en mi habitación. Solo tuve el miércoles pasado unas decimas de fiebre (ni tos, ni dificultad respiratoria).Aparte de la edad, tengo algún achaque que no creo que sea de los preocupantes. Fue mi mujer y mi hija quienes, ante la situación general, llamaron a los teléfonos pertinentes.Comunidad Valenciana. Perfecta y amable la atención. Pero por ese par de circunstancias, la doctora, entre las risas que yo le provocaba con mis bromas, dijo que pertenecía al grupo de riesgo y me enclaustraba en mi habitación y me inscribía en el listado de seguimiento. Llamadas cotidianas para comprobar mi estado y advertencias de llamar de inmediato si aparece fiebre u otros problemas. Mi mujer duerme en el sofá y teletrabaja, y las vacaciones de semana santa y pascua que aquí son largas, pues dedicadas a mí porque no puedo salir de la habitación (ni mi familia entrar). Mi hija, abogada autónoma, teletrabajando y ayudando en casa (no puede venir ninguna persona a asistir), mi hijo, trabajador en restauración, con un ERTE, y también por la casa. Pienso que nosotros estamos francamente bien, que hay gente que no tiene recursos para su propia asistencia personal, para comer, para pagar recibos. No sé que sentido tiene todo este debate, pero a nosotros no se nos ocurriría poner en riesgo la salud del vecino, salvo caso de emergencia suya. ¿Que tengo limitaciones a mi libertad personal?: claro. Todos las tenemos cotidianamente en la vida normal. No se puede circular contradirección (una restricción, por ejemplo, a mi libertad de ir como quiera). No se puede instalar un gallinero en un piso (una restricción a la propiedad y la libertad de hacer con ella lo que uno quiera). La vida está llenísima de restricciones cotidianas, pues si no, esto sería un caos. Unas estarán mejor diseñadas, y otras peor, pero rasgarse las vestiduras porque uno no pueda hacer lo que le dé la gana. Por favor, la sociedad se ha armado con los instrumentos necesarios para que esto mal que bien funcione medianamente. Los discursos están muy bien, pero experimentos en casa y con gaseosa.

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    • Prometeo46 Prometeo46 15/04/20 09:31

      Pues parece que Mariano Rajoy no está de acuerdo con usted ni con el autor del artículo, porque ayer pudo ver toda España como nuestro ex presidente del Gobierno se saltaba olímpicamente el confinamiento, y que conste que soy uno de los muchos damnificados por no poder salir hacer ejercicio como pueden hacerlo en otros países de nuestro entorno que también están sometidos a medidas de confinamiento.

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