A vueltas con la licitud del confinamiento

No cesa el debate sobre la licitud constitucional del confinamiento domiciliario decretado en el marco del estado de alarma declarado a raíz de la crisis sanitaria provocada por el covid-19.

El artículo 7 del Real Decreto 463/2020 impone, en efecto, una “limitación de la libertad de circulación de las personas” como medida necesaria para contener la progresión de la enfermedad. En lo esencial, dispone que durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de una lista tasada de actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada.

Son muchas las objeciones jurídicas que se formulan en relación con esta previsión normativa. Veamos cuáles son las principales y si están fundadas.

¿Limitación o suspensión del derecho fundamental?

Para algunos el confinamiento domiciliario no produce una mera limitación de la libertad de circulación de las personas (art. 19 CE), sino en realidad una auténtica suspensión de este derecho fundamental, pues anularía su contenido esencial. Sin embargo, de acuerdo con el artículo 55.1 CE la suspensión de (determinados) derechos fundamentales solo es constitucionalmente admisible “cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución”. Por tanto, no en el marco de un estado de alarma.

No hay una relación de gradualidad entre los conceptos de limitación y de suspensión de derechos fundamentales. Una limitación no se convierte en suspensión porque sea particularmente intensa, resulte desproporcionada o cercene su contenido esencial. La diferencia entre la limitación y la suspensión de derechos fundamentales no es cuantitativa o de intensidad, sino cualitativa. La suspensión afecta a la vigencia del derecho. La limitación novigencia . La libertad de circulación de las personas es un derecho fundamental que, pese al estado de alarma, sigue vigente y vincula a los poderes públicos. Por ello, se podrá discutir si el confinamiento es una limitación respetuosa de la garantía del contenido esencial de la libertad de circulación o del principio de proporcionalidad, pero no suspende la vigencia del derecho. Si el derecho estuviera suspendido, no regiría, es decir, no vincularía ni limitaría a los poderes públicos. En el estado de alarma sí rige y por ello la limitación ha de respetar los llamados límites de los límites de los derechos fundamentales: garantía del contenido esencial y principio de proporcionalidad.

¿En todo caso, concurre el supuesto de hecho habilitante para declarar el estado de excepción?

Ciertamente, el estado de excepción presenta la ventaja de que el artículo 20.1 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOEAES) permite de forma expresa la suspensión de la libre circulación de las personas en el marco de este estado de emergencia más cualificado. ¿Pero cabe declararlo en las presentes circunstancias de crisis sanitaria? Pues no parece. El artículo 13.1 LOEAES exige para ello que concurra una grave alteración del orden público (“cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo”). Sin embargo, no parece discutible que tal supuesto de hecho no concurre hoy en España. Por añadidura, de acuerdo con el artículo 4 b) LOEAES el estado de emergencia que cabe declarar en situaciones de crisis sanitaria (“tales como epidemias y situaciones de contaminación graves”) es el estado de alarma.

¿Es el confinamiento una limitación legalmente permitida en el marco de un estado de alarma?

El artículo 11 a) LOEAES acota la habilitación para limitar la libertad de circulación de las personas en el marco de un estado de alarma (“Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”). Por tanto, cabría pensar, en efecto, que es dudoso que se pueda subsumir en una habilitación acotada en tales términos un mandato general de confinamiento domiciliario de la población.

Sin embargo, la propia LOEAES prevé también en su artículo 12.1 que “(e)n los supuestos previstos en los apartados a) y b) del artículo cuarto, la Autoridad competente podrá adoptar por sí, según los casos, además de las medidas previstas en los artículos anteriores, las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas (…)”. Es decir, en los estados de alarma por crisis sanitaria cabe adoptar también, además de las medidas expresamente autorizadas por el artículo 11 LOEAES, todas aquellas otras medidas habilitadas por la legislación sanitaria y de salud pública.

Pues bien, el artículo 26.1 de la Ley General de Sanidad (Ley 14/1986, de 25 de abril; LGS) establece que “(e)n caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas”. Asimismo, el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LOMEMSP), dispone que “(c)on el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”.

Como cabe apreciar, el margen de actuación que habilita la legislación sanitaria y de salud pública para la adopción de medidas excepcionales por “riesgo inminente y extraordinario para la salud” y “con el fin de controlar las enfermedades transmisibles” es muy amplio (“cuantas se consideren sanitariamente justificadas” y “las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”). Ciertamente, el artículo 28 d) LGS prescribe que “(s)e deberán utilizar las medidas que menos perjudiquen al principio de libre circulación de las personas y de los bienes, la libertad de empresa y cualesquiera otros derechos afectados”, pero -siempre que “se consideren sanitariamente justificadas” y “necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”- no se excluyen medidas que puedan llegar a comportar una limitación particularmente intensa de la libertad de circulación de las personas.

¿Es el confinamiento una limitación respetuosa del principio de proporcionalidad?

En mi opinión, sí lo es. Es idónea para preservar otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos (derecho a la vida y a la integridad física, art. 15 CE; salud pública, art. 43 CE). También cabe considerarla necesaria en tanto en cuanto no se conocen ex ante otros medios de intervención menos restrictivos de la libertad pero igualmente eficaces para la consecución del fin de interés general perseguido. Y finalmente, es también proporcional en sentido estricto, dado que, ponderados los derechos y bienes en conflicto, el sacrificio que representa la limitación del derecho es razonablemente asumible en aras de la protección del derecho o bien constitucional que justifica la intervención.

En todo caso, las autoridades competentes gozan de un inevitable margen de apreciación a la hora de evaluar si una medida alternativa menos gravosa es igualmente eficaz para la protección del derecho o bien constitucionalmente protegido que se persigue preservar, pues se trata al fin y al cabo de un juicio de prognosis. Si el juicio de las autoridades competentes sobre la (des)igual eficacia de las distintas medidas posibles no es arbitrario o manifiestamente irrazonable o erróneo, no se lo puede reputar lesivo del principio de proporcionalidad.

¿Requiere el confinamiento ratificación judicial?

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Finalmente, se objeta que el artículo 8.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa exige “la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental”. Sin embargo, a esta exigencia solo están sometidas las limitaciones de derechos fundamentales que se adoptan mediante acto o disposición administrativa. Si las medidas se adoptan en el marco del propio real decreto por el que se declara el estado de alarma no rige tal exigencia, ya que se trata de una norma con rango o valor de ley (STC 83/2016). El confinamiento establecido en el artículo 7 del RD 463/2020 no es una limitación administrativa de la libertad sino una limitación legislativa, cuya eficacia naturalmente no está sometida a la previa ratificación por la jurisdicción ordinaria.

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Mariano Bacigalupo es profesor titular de Derecho administrativo de la UNED.Mariano Bacigalupo