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Las restricciones de derechos fundamentales en pandemia: la cuadratura del círculo

Mariano Bacigalupo
Publicada el 13/05/2021 a las 06:00

Con la finalización del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (prorrogado por el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre), se ha desatado nuevamente el debate sobre la necesidad o conveniencia de restringir derechos fundamentales (en particular, la libertad de circulación y el derecho de reunión) para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 y sobre el marco jurídico necesario para disponer tales restricciones (¿son solo posibles en el marco de un estado de alarma o pueden decretarse también al amparo de la legislación general de salud pública, y requieren en tal caso ratificación judicial?).

Si recapitulamos en apretada síntesis los debates precedentes a partir del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y sus sucesivas prórrogas, veremos que ninguna de las opciones elegidas hasta ahora ha sido pacífica. Cuando no era por h era por b, pero lo cierto es que todos los marcos jurídicos ensayados, sin excepción, han sido objetados. Si se declaraba o prorrogaba un estado de alarma, porque se pretería la legislación ordinaria, y si se optaba por ésta, porque se la considera insuficiente.

  • Al primer estado de alarma se le objetó, simultáneamente, su adopción tardía pero también la inconstitucionalidad de una de sus limitaciones, el confinamiento domiciliario, por constituir una suspensión (y no una mera restricción) de la libertad de circulación y del derecho de reunión. Por tanto, se argüía, no era posible decretarlo en el marco de un estado de alarma, siendo necesario para ello la declaración del estado de excepción previa autorización del Congreso de los Diputados.
  • Por ello, a partir de su primera prórroga el estado de alarma dejó de ser pacífico. Los críticos del estado de alarma objetaron su deriva autoritaria y opresiva y sostenían la suficiencia de la legislación general de salud pública (Ley General de Sanidad, Ley Orgánica de medidas especiales en materia de salud pública, Ley General de Salud Pública) para afrontar la emergencia sanitaria.
  • Levantado el primer estado de alarma tras la finalización de su sexta y última prórroga (Real Decreto 555/2020, de 5 de junio), el marco jurídico ofrecido por la legislación general de salud pública se completó con el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el covid-19 (hoy Ley 2/2021, de 29 de marzo). El marco jurídico alternativo al estado de alarma descansa sobre cuatro pilares: (I) competencia autonómica; (II) coordinación estatal por medio de actuaciones coordinadas acordadas en el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud; (III) limitaciones de derechos fundamentales fundadas en la legislación general de salud pública (en particular, en el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986 de medidas especiales en materia de salud pública); y (IV) ratificación judicial de dichas limitaciones.
  • La dificultad con la que ha tropezado dicho marco alternativo es la tesis según la cual la Ley Orgánica 3/1986 no habilita a las autoridades sanitarias para disponer restricciones de derechos fundamentales de alcance general (es decir, cuyos destinatarios no estén identificados individualmente). En esta tesis se han venido fundamentando muchos de los autos, primero de diversos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y más tarde –tras la reforma operada por la Ley 3/2020– de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de algunos Tribunales Superiores de Justicia (Aragón, País Vasco, ahora también Canarias), que deniegan la ratificación de cierres perimetrales, confinamientos nocturnos y limitaciones de reuniones sociales acordadas al margen de un estado de alarma.
  • Tales dudas y la disparidad de pronunciamientos jurisdiccionales en medio de nuevas olas y repuntes de la covid, unido al debate sobre la procedencia (incluso la constitucionalidad) de atribuir a la jurisdicción contencioso-administrativa el control previo de las medidas restrictivas de derechos fundamentales acordadas por las autoridades sanitarias (¿acaso no conduce dicho requisito a una suerte de cogobernanza judicial de las crisis sanitarias, difícilmente incardinable en el ejercicio de la función jurisdiccional constitucionalmente atribuida al Poder Judicial?), dieron lugar en otoño del año pasado a la declaración de un nuevo estado de alarma de ámbito nacional (Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre), cuya prórroga por un periodo de seis meses (por el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre) fue también objeto de una formidable polémica jurídica y política.
  • Finalizado el 9 de mayo de 2021 el segundo estado de alarma pandémico de ámbito nacional, se ha añadido un nuevo cauce procesal para garantizar la unidad de doctrina jurisprudencial en materia de ratificación de medidas restrictivas de derechos fundamentales de alcance general fundadas en razones sanitarias, a saber: el recurso de casación contra autos que ratifican o deniegan la ratificación de tales medidas dictados por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia o de la Audiencia Nacional (nuevo artículo 87 ter de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, introducido por el reciente Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo). Esta previsión también ha sido objeto de crítica: a la objeción antes mencionada (ahonda en la cogobernanza judicial de las crisis sanitarias) se une aquella otra que cuestiona que este recurso resulte coherente con la naturaleza objetiva y nomofiláctica de la casación.

 

Llegados a este punto, se discute acerca de si es posible y conveniente crear un nuevo régimen jurídico intermedio entre el estado de alarma y el marco alternativo actualmente vigente que ofrecen la legislación general en materia de salud pública y la Ley 2/2021. No queda claro cuál sería la finalidad de ese nuevo régimen jurídico: si evitar el requisito de ratificación judicial de las medidas restrictivas de derechos fundamentales o mejorar, ampliar y precisar las habilitaciones de intervención que ofrece la legislación general de salud pública. Pero contrariamente a lo que se sugiere, la propuesta de establecer un sedicente plan b jurídico en modo alguno sortea el obstáculo que para la configuración de un marco alternativo al estado de alarma representa la tesis antes referida que vienen defendiendo algunos Tribunales Superiores de Justicia (aún no sabemos si la hará suya o no el Tribunal Supremo) y un sector amplio de la doctrina jurídica académica, a saber: que no es constitucionalmente posible disponer restricciones de derechos fundamentales de alcance general fundadas en razones sanitarias al margen de un estado de alarma.

En suma, más allá de reforzar la reserva de ley mediante una mayor concreción legal de los supuestos en que la legislación general de salud pública habilita a las autoridades sanitarias para restringir derechos fundamentales, no parece haber espacio para una tercera vía entre el estado de alarma (cuya declaración, no se olvide, puede ser solicitada al Gobierno de la Nación por las comunidades autónomas) y el marco jurídico alternativo ya existente. Si resulta que el plan b jurídico consiste al final en regular un estado de alarma material pero con otro nombre, la respuesta en derecho no ofrece dudas: semejante cuadratura del círculo no es constitucionalmente viable.

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Mariano Bacigalupo es profesor titular de Derecho administrativo de la UNED

 

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4 Comentarios
  • Festeban Festeban 13/05/21 11:46

    "no es constitucionalmente viable". La única conclusión posible a la que debería llegar cualquiera que haya terminado la carrera de Derecho.

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  • Fernandos Fernandos 13/05/21 11:31

    Se decía somos un pais de pandereta, ahora se podría decir que somos un pais de tertulianos malintencionados.

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  • Eleusis Eleusis 12/05/21 23:41

    Gracias por su artículo, hacen falta más mesas redondas de expertos y menos tertulianos que expliquen con rigor. 

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    • CYBERCRAF CYBERCRAF 13/05/21 09:32

      Que razón tienes, parece que la política la determinan cuatro tertulianos. Algunos con capacidad de análisis, por su trayectoria, y otros con el yo me opongo por principio.

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