A propósito de las garantías en las repatriaciones de menores en Ceuta

El pasado día 13, al inicio del puente de agosto mientras una gran parte del país está de vacaciones, el Ministerio de Interior inicia la repatriación de alrededor de 800 menores que llegaron a Ceuta hace tres meses, cuando las autoridades marroquíes abrieron sus fronteras y permitieron el paso indiscriminado de migrantes, desatando una crisis diplomática entre España y Marruecos.

Enfriado el conflicto y bajo la denominación de "retornos asistidos", el Ministerio de Interior ha iniciado un proceso de deportaciones sin garantías que, tanto por las fechas escogidas para llevarlas a cabo como por las explicaciones contradictorias dadas para justificarlas, han creado un espacio de opacidad incompatible con la necesaria transparencia que exige un asunto esencial que afecta a los derechos de la infancia. Tanto el Ministerio de Interior como las autoridades de la ciudad autónoma de Ceuta, cuyo presidente dice asumir todas las responsabilidades, han obviado referirse a los trámites de los procesos seguidos para repatriar hasta ahora al menos a cincuenta menores, limitándose a afirmar que se hacen con fundamento en la reagrupación familiar, aun desconociendo la situación familiar y social de los niños en el país de origen.

Los procesos que afectan a la protección jurídica de los menores tienen una regulación muy precisa y rigurosa, pues resuelven sobre el buen trato que deben dar los Estados a uno de los colectivos más vulnerables, especialmente cuando se encuentran en zonas de frontera, conforme dice la Convención de Derechos del Niño. Las autoridades responsables inicialmente se han limitado a comunicar que las repatriaciones se harían de "quince en quince" pero nada se ha concretado sobre las garantías, si han tenido asistencia letrada, si han informado las delegaciones diplomáticas del país de origen, si existen informes sociales y familiares, cuál ha sido la postura individualizada de la Fiscalía sobre cada menor, si se ha escuchado al menor sobre su situación y su voluntad de regresar y, muy importante, por qué en cada caso concreto el mejor interés del menor se protege a través de la repatriación. Todo parece indicar que no se ha hecho.

Estas garantías son imprescindibles para poder retornar a un menor a su país de origen, por lo que no estamos ante un problema de "ajustes técnico-jurídicos" como defiende el Ministerio de Interior después de que el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Ceuta acordara la suspensión cautelar de la devolución de un grupo de menores (auto de 16 de agosto de 2021), sino ante un problema jurídico de primer orden, en el que están en juego las garantías que tanto la legislación internacional como la interna prescriben para proteger los derechos de los niños y las niñas.

La protección de la infancia por la comunidad internacional es un paso importante del proceso civilizatorio, que tiene su plasmación en la Convención de Derechos del Niño de 1989, ratificada por España en 1990, cuya aportación principal no solo consistió en establecer un catálogo de derechos de la infancia, sino que dotó a estos de fuerza jurídica. El entonces presidente de la Asamblea de Naciones Unidas, Joseph Gorbe, celebraba que los derechos de la infancia hubieran dejado de ser una declaración de intenciones para convertirse en una norma de obligado cumplimiento en la legislación internacional. Esta fuerza expansiva, que tiene su raíz en el proceso de internacionalización de los derechos humanos, es lo que ha hecho que las legislaciones internas se fueran adaptando a las exigencias y garantías de la Convención. En España, la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, y el tratamiento diferenciado de los denominados menores no acompañados en la legislación de extranjería (Ley y Reglamento) incorporaron las garantías de la Convención, y estas normas son a las que remite el artículo 5 del Acuerdo entre España y Marruecos sobre cooperación en materia de prevención de la emigración ilegal de menores no acompañados, su protección y su retorno concertado de 6 de marzo de 2007 cuando dice que las autoridades españolas podrán resolver sobre el retorno de menores a su país de origen "con observancia estricta de la legislación española, las normas y principios de derecho internacional y de lo establecido en la Convención sobre Derechos del Niño". Hay una clara remisión normativa a las garantías de nuestra legislación interna, razón jurídica que se contiene tanto en el auto citado del Juzgado de Ceuta de 16 de agosto pasado como en el de la Audiencia Nacional de 18 de agosto, que resuelven dos impugnaciones de las repatriaciones de Ceuta.

La remisión a las garantías por el artículo 5 del Acuerdo exige el cumplimiento del contenido del artículo 35 de la LO 4/2000 sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su desarrollo reglamentario (RD 557/2011, de 20 de abril), excluyendo la vía de hecho. Será necesario un informe sobre las circunstancias familiares del menor por la representación diplomática del país de origen, así como un informe de los servicios de protección de menores y del Ministerio Fiscal individual de cada menor y garantizar que se ha escuchado al menor y que se le ha preguntado sobre su voluntad de regresar, además del derecho a la asistencia letrada y a que se le nombre un defensor judicial cuando el menor se oponga a la repatriación. Todo ello para poder valorar cuál sea el interés superior del menor, que siempre ha de prevalecer por encima de cualquier interés legítimo.

En definitiva, la legislación interna y la internacional exigen la observancia de unas garantías precisas en expedientes individualizados para que se pueda proceder al retorno de un menor a su país de origen, cuyo fundamento está en la Convención de Derechos del Niño que obliga a los Estados parte a proteger a los menores que estén en el territorio de un Estado, independientemente de su origen o nacionalidad.

Estamos ante un sistema jurídico de protección que da coherencia a las legislaciones nacionales e internacionales, por lo que sorprende la postura del Ministerio de Interior sobre las repatriaciones de Ceuta que contrasta con los principios de la recientemente aprobada Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (BOE 5 de junio de 2021), que opta claramente por una protección integral y holística de la infancia, recogiendo en su exposición de motivos como referentes normativos la Convención de Derechos del Niño y las Observaciones Generales del Comité de Derechos del Niño, expresamente aquellas que se refieren al derecho del niño o la niña a ser escuchados, a no ser objeto de ninguna forma de violencia y a que su interés superior sea considerado primordialmente (Observaciones Generales del Comité de Derechos del Niño números 12, 13 y 14).

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La cultura de la frontera no puede prevalecer sobre la cultura de los derechos humanos. Estamos hablando de niños y niñas en una situación precaria, que tienen derecho al buen trato, aun en zonas de frontera, y al respeto de todas las garantías, independientemente de la forma en la que hayan entrado en el territorio nacional.

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Luis Carlos Nieto es magistrado y coordinador de la Comisión de Menores "Juezas y Jueces para la Democracia".