“La gestación subrogada es más un acto de solidaridad que de lucro”

En 2013 fueron unos 1.400 los niños españoles que nacieron en el extranjero, y lo hicieron, además, en el vientre de una mujer que no es su madre. La gestación subrogada es el último recurso con el que cuentan muchas parejas y personas, en solitario y con problemas de fertilidad, para tener un hijo. El proceso no parece complicado: contactan con una mujer, y esta, si quiere, queda embarazada. Tras el parto (o incluso antes, depende del acuerdo), los padres del niño serán indiscutiblemente aquellos que solicitaron el vientre de acogida. Las familias interesadas llegan a pagar hasta 150.000 euros.

Hasta ahora se ha procurado evitar el término "vientre de alquiler", que es como en realidad se refieren a esta práctica los medios de comunicación. "Puedes estar de acuerdo o no, pero en ningún caso los vientres se alquilan como no se alquila ningún ser humano", opina Antonia Durán, profesora de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Salamanca. Atiende a infoLibre unos minutos antes de intervenir en el acto informativo que organizaron este martes Gestación Subrogada en España y Son Nuestros Hijos.

Además de esa concepción filosófica o humanista, la profesora utiliza otros argumentos para desacreditar a quienes se empeñan en el término. "No se trata de explotar a nadie, como dice el manifiesto No somos vasijas, del grupo feminista, que lanzó una campaña en contra de la utilización de la mujer, como si ella no supiera qué hace. Es más un acto de solidaridad con las parejas que no pueden gestar que de lucro", apostilla.

En 2009 la Dirección General del Registro Notarial resolvió que podían inscribirse en el registro civil los hijos gemelos que una pareja española había tenido gracias a una mujer de Los Ángeles. Estados Unidos acreditó que ellos eran los padres y así fue también como lo entendió la Dirección General. Sin embargo, "ha sido anulada por distintas resoluciones judiciales hasta llegar al Tribunal Supremo –afirma Durán– que ha dicho que en España el contrato de gestación por sustitución es nulo de pleno derecho así como sus efectos". Es decir, que reconoce que la madre de estos gemelos está a orillas del Pacífico, en California. 

Pero cuatro meses más tarde, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) condenó a Francia por no reconocer a unas familias la paternindad de los hijos que habían concebido por gestación subrogada. "El TEDH dijo que eso vulneraba la intimidad personal de los menores, porque se les había sumido en una situación de incertidumbre jurídica", explica la profesora. 

A raíz de esto, el ex ministro de Justicia, Alberto Ruiz Gallardón, quiso incluir en la reforma de la Ley del Registro Civil la posibilidad de que los niños sean incluidos en dicho registro. "Parecía todo hecho pero, en febrero de este año, el Tribunal Supremo dijo que el caso que se había juzgado era diferente a lo juzgado por el TEDH, porque aunque en España la ley dice que es nulo el contrato de gestación, hay un apartado que permite impugnar la paternidad biológica".

"Lo que pidió el Tribunal Supremo al Ministerio Fiscal es que se volviera a determinar en España la filiación de estos niños. Esta vez conforme al Derecho español. Es decir, que el que hubiera aportado el semen pudiera impugnar la paternidad biológica y que el otro miembro de la pareja pudiera adoptar. Entonces, no era lo mismo que el derecho francés, porque el derecho francés no permitía que hubiera vínculo legal alguno entre esos niños y los matrimonios franceses. En EEUU bien, porque ahí habían nacido y perfecto, pero en Francia no podían acceder al registro civil, no podían tener la nacionalidad francesa y tampoco heredar. No tenían ningún derecho como franceses siendo hijos de franceses".

El auto del Supremo se emitió antes de que se debatieran en el Congreso las enmiendas de la Ley del Registro Civil, que pretendían permitir la inscripción de los niños. "Imagino que debido a ese auto, el grupo del PP, que era el que había introducido la enmienda, dijo que no, que desaparecía porque no había lugar a esa reforma", añade Antonia Durán. "Y así llevamos seis años. No hemos avanzado nada, solo en que se ha visibilizado el tema, en que ya no hay tanto temor al hablar de ello".

PREGUNTA: ¿Hay que legislar para que la mujer que ofrece su vientre se encuentre en una situación socio-económica lo más favorable y no se vea forzado a ello por necesidad?

RESPUESTA: Así se hace en los países donde se admite esta práctica y donde hay garantías de que todos los derechos van a estar garantizados. En una regulación material de la gestación por subrogación es posible introducir cuestiones como si es necesario que intervenga una autoridad judicial para que se constate que los acuerdos responden al interés del menor y no ha habido coacciones. Yo creo que sí, como también interviene en la adopción. ¿Es preciso que la mujer que gesta lo haga con un óvulo donado o también lo puede hacer con el propio? Yo creo que es preferible que el óvulo sea donado.

El consentimiento no puede estar viciado, para lo que es necesario que la mujer que gesta sepa a lo que se enfrenta. Por ejemplo, en algunos ordenamientos se exige que esa mujer haya tenido antes un hijo y que como máximo pueda gestar a dos. Es posible hacerlo con garantías, pero hace falta voluntad.

P.: El hijo de una pareja que ha recurrido a la gestación subrogada, ¿podría el día de mañana saber quién es su madre biológica?

R.: Es lo más importante, reconocer o tener acceso a los orígenes biológicos. Se puede saber que el niño ha sido gestado por sustitución, y normalmente la mujer que gesta no va a poner problemas. Pero esa es una información reservada que hay en el Registro Civil de acceso restringido y solo lo podrá ejercer el interesado cuando sea mayor de edad.

P.: Pero quizá sea la mujer la que prefiera que no se sepa que es ella la madre biológica, para evitar el posible vínculo emocional con el niño

R.: Hay casos de todo tipo, pero normalmente, los casos más cercanos que conozco, al contrario, la mujer establece una relación cálida y de proximidad con la persona que ha recurrido a ella. Pero lo afectivo está por otro lado, aquí hablamos de lo jurídico y de quién va a ser en este caso madre de ese niño. Jurídicamente tiene que quedar claro que lo es quien ha querido que ese niño nazca, es decir, lo que se llama filiación intencionada: yo he tenido ese hijo porque quiero criarlo.

P.: ¿Cuáles son las implicaciones jurídicas para la mujer que ofrece su vientre?

R.: Puede darse el caso de que sea algo gratuito porque la persona quiere hacerlo (en Reino Unido y Grecia es así), aunque también puede haber unos gastos. Pero no hablamos solo de sufragar los gastos que se generan durante el embarazo, también el riesgo que se adquiere. Y hay Estados que hablan de una compensación acrónica. Yo creo que en España eso está muy lejos de lo que se va a hacer, si es que se quiere hacer. Probablemente sea de carácter altruista, pero tiene que ser también con una compensación.

Luego hay que regular toda una serie de cuestiones, como quién decide si es preciso abortar o no. Se trata de establecer a quien corresponde la decisión última de abortar.

P.: ¿Hay ya algún país que se tome como referencia para la gestación subrogada?

R.: California por ejemplo. Esto no es nuevo, se hace desde hace tiempo, pero ahora se ha visibilizado, sobre todo a raíz del matrimonio entre personas del mismo sexo, porque los varones, si quieren tener un hijo propio, solamente pueden hacerlo a través de esta vía. Muchos se han ido a California, que es uno de los 18 estados de Estados Unidos en los que se reconoce, y es el estado más garantista. Allí hay un acuerdo antes de que el niño nazca entre los comitentes y la mujer que gesta, en el que se produce la transferencia de parentalidad, que quiere decir que la mujer no va a tener ningún vínculo filial con el niño que nazca. De hecho, esa resolución judicial es la que se aporta en el hospital, y ya directamente al registro civil.

P.: El contenido de ese contrato, ¿lo decide un juez, las partes o ambos?

R.: Normalmente, en un contrato hay autonomía de la voluntad, que significa que las partes pueden acordar lo que precisen. Y eso tiene valor de ley. Ahora bien, entiendo yo, que como es un contrato que tiene unos efectos muy particulares porque es otorgar la filiación del niño que nazca, ahí tiene que intervenir la autoridad judicial garantizando algunos aspectos. Por ejemplo, que la normativa del estado donde se celebre el acuerdo se tenga en cuenta para autorizar el contrato. Estamos hablando de un contrato donde la autonomía voluntad parece alguno raro cuando hablados de filiación, que es algo indisponible para las partes. Pero en la adopción también intervienen las partes y el niño que ha quedado en situación de abandono. Ahí hay dos autoridades: las del estado receptor y las del estado de origen del niño que son las que se encargan de garantizar que los derechos están protegidos.

Hay ya en marcha en la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado trabajos para elaborar un convenio internacional. Porque de nada serviría que nosotros acogiéramos esa regulación de la gestación por sustitución si luego sucede que una pareja española se va a otro estado donde sea de otra manera y sin garantías de ninguna clase. Por eso es necesario establecer controles en ambos estados.

P.: Precisamente por ser algo alegal en España, al final este recurso queda disponible solo para las personas con más recursos

R.: A día de hoy, con garantías, sí. ¿Qué ocurre con la gente que se va a la India o a Ucrania, que son económicamente más accesibles? Pues que luego no pueden sacar a los niños de allí. Porque la instrucción a la que antes me refería de la Dirección General del Registro Notarial ha establecido como pauta que solo pueden acceder al registro español los niños que hayan nacido en el extranjero si hay una sentencia judicial que acredita de forma irrefutable esa filiación. Y en la India no aparece por ningún lado autoridad pública alguna. Y en Ucrania tampoco.

P.: ¿Hay algún cambio a la vista en la legislación española?

R.: Estas jornadas se hacen con la intención de trasladar información a diputados y senadores, para que tomen conciencia de que algo hay que hacer, que esto no afecta solo a un grupo limitado de personas. Ni tampoco a los matrimonios de hombres. Afecta a heterosexuales, homosexuales, personas solas que no puedan por sí mismas tener descendencia y que sienten como legítima necesidad el deseo de tener un hijo.

P.: ¿Qué ocurre cuando en realidad la persona no quiere tener un embarazo?

Yo creo que ese caso en España no debería admitirse. Solamente cuando haya constatado un problema de infertilidad o un problema biológico que impida poder tener descendencia, médicamente acreditado.

P.: ¿Alguna otra circunstancia para denegar la maternidad subrogada?

R.: Al adoptar es necesario tener un certificado de idoneidad para adoptar, y yo creo que sí que debería de haber algún control, fundamentalmente para que no nos encontremos con problemas de rechazo, porque aquí el efecto de un contrato no es un bien sino un niño. Por eso, una persona que no haya gestado nunca no es la persona idónea para ello, pero sí una mujer que ya ha pasado un embarazo.

P.: ¿Quién decide si se puede acceder o no a esta posibilidad, los servicios sociales, un juez?

R.: Normalmente, en materia de adopción, lo hacen los servicios sociales de cada comunidad. Sería adoptar lo que ya se hace en materia de adopción a otra realidad que tiene connotaciones diferentes pero también muchas similitudes. Hay quien dice que "existen muchos controles para adoptar y sin embargo para tener un hijo no hay nada y menudos padres naturales se ven por ahí". Pues sí, es así. Pero en la medida en que haya que poner de acuerdo a dos personas y el efecto de ese acuerdo sea un niño, los poderes públicos están obligados a proteger a ese niño. Y si se trata de anticiparnos a problemas que pueda tener, mejor. Las intervenciones en este caso las veo siempre justificadas.

P.: Si el niño viene con alguna malformación o enfermedad que se detecta ya estando muy avanzado el embarazo, ¿hay alguna posibilidad de que luego la familia se echara para atrás?

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R.: Es un tema muy delicado y ya ha sucedido. Ha habido casos, en Estados Unidos también, en el que una pareja, al saber de la enfermedad del niño, que ya había nacido, dijeron que no querían hacerse cargo de él. Fue una situación de abandono porque ya se había transferido la parentalidad, es decir, no era hijo de la mujer gestante sino de los otros. Eso también tiene que quedar tipificado, y lo más importante siempre es el niño.

P.: La transferencia de paternidad, ¿es anterior o posterior al parto?

R.: En algunos estados, en California por ejemplo, es antes. Y en Reino Unido es como la adopción: la mujer que gesta tiene después del parto un periodo de tiempo para consentir que cede a ese niño. Pero esto es ya más arriesgado para los padres que solicitan.