Las redes sociales y los delitos de odio: dónde están los límites

Mayo y noviembre de 2014. La Guardia Civil lleva a cabo las operaciones Araña I y Araña II. Finalizan con un total de 40 detenidos, todos ellos acusados de delitos de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas a través de las redes sociales. Estas primeras detenciones marcaron el inicio de la actuación de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado contra aquellas personas que utilizan espacios como Twitter o Facebook para ensalzar atentados o burlarse de sus víctimas. Sólo la operación Araña, desarrollada en cuatro fases –la tercera se produjo en mayo de 2015 y la última en abril de 2016–, se ha cerrado con al menos 60 arrestos.

Uno de ellos fue el del cantante del grupo de rap-metal Def con Dos, César Montaña Lehmann, más conocido como César Strawberry. Detuvieron al vocalista durante la operación Araña III por media docena de tuits publicados entre noviembre de 2013 y enero de 2014 –"El fascismo sin complejos de Aguirre me hace añorar a los GRAPO", "A Ortega Lara habría que secuestrarle ahora" o "Cuántos deberían seguir el vuelo de Carrero Blanco" fueron, entre otros, algunos de los mensajes publicados en la red social–. La Fiscalía pedía para el músico una pena de un año y ocho meses de prisión, de ocho a dieciséis de inhabilitación y tres años y medio de libertad vigilada tras el cumplimiento de la pena solicitada.

Tras varios meses de proceso judicial, el pasado martes la Audiencia Nacional absolvió al líder del grupo musical al considerar que esos comentarios en las redes sociales no eran constitutivos del delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas del que había sido acusado. A pesar de la decisión de la Sala de lo Penal, presidida por el magistrado Fernando Grande-Marlaska, el Ministerio Fiscal ha anunciado su intención de interponer un recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que ya se ha pronunciado en al menos dos ocasiones sobre este tipo de delitos.

Las redes sociales se han convertido en un auténtico campo de batalla. Se pudo ver tras la muerte del torero Víctor Barrio el pasado 9 de julio. "A tomar por culo asesino, ahora te comerán los gusanos jajaja matabas animales y ahora ellos te comerán", "La muerte de Víctor Barrio es arte también" o "Qué lástima. La mujer [esposa del torero] sabía que se casaba con un asesino, ahora a mamarla por cómplice", fueron algunos de los tuits publicados en Twitter. Tras esto, la Fiscalía se puso manos a la obra y anunció que estaba recopilando todos los mensajes para comprobar si podrían ser constitutivos de delito. Sin embargo, la fiscal general del Estado, Consuelo Madrigal, aseguró el pasado viernes que "es difícil" calificarlos como "delito de odio".

Dejar claros los delitos

Las acusaciones contra estos usuarios giran jurídicamente, en la mayoría de los casos, en torno al artículo 578 del Código Penal, un tipo introducido en el año 2000, durante la segunda legislatura de José María Aznar y con la organización terrorista ETA operativa y atentando. A pesar de encontrarse en el mismo artículo, ese artículo 578 castiga dos conductas diferentes: por un lado el enaltecimiento o la justificación pública de delitos terroristas y por otro la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación a las víctimas.

Ana Valero, profesora de Derecho Constitucional en la Universidad de Castilla-La Mancha, señala que no hay que confundirlo con la apología del terrorismo, que se daría cuando "hay inducción a la comisión de actos terroristas". "Existe similitud con los delitos de odio, recogidos en el artículo 510 del Código Penal. La única diferencia es que estos últimos incitan a la comisión de delitos o actos de odio o violencia por motivos de raza, religión, pertenencia étnica, origen, orientación sexual...", apostilla en conversación con infoLibre. 

En opinión de la constitucionalista, el enaltecimiento del terrorismo no debería existir como tipo penal, no se debería haber creado. Considera que el artículo es "anticonstitucional". ¿Por qué? "Desde mi punto de vista es un delito que en última instancia lo que criminaliza o castiga es el pensamiento, la opinión, la ideología", afirma, y añade que lo recogido en el artículo 578 quedaría amparado en la concepción amplia de la libertad de expresión por la que ella se rige, "por muy de mal gusto que me parezcan los mensajes". Sin embargo, la profesora de Derecho Constitucional considera que la apología, el incitar a cometer un delito terrorista, "sí que tiene razón de ser".

Sin embargo, el Tribunal Supremo no opina lo mismo. Según estableció en la sentencia 846/2015, en relación con una serie de mensajes publicados en la red social Facebook, el castigo del enaltecimiento del terrorismo persigue el denominado "discurso del odio": la alabanza o justificación de acciones terroristas. "Comportamientos de ese tenor no merecen la cobertura de derechos fundamentales como la libertad de expresión o la libertad ideológica, pues el terrorismo constituye la más grave vulneración de los derechos humanos de la comunidad que lo sufre", indicó el Alto Tribunal en ese fallo de diciembre de 2015.

El Supremo se pronunciaba así sobre siete mensajes que el acusado Vicente Marco había puesto en la red social Facebook, bajo el perfil Avispado, saludando la puesta en libertad de "la compañera Catalina", que había sido condenada por su integración en la organización terrorista GRAPO, entre otros. Aunque la Audiencia Nacional había condenado al acusado a una pena de dos años de prisión y ocho años de inhabilitación por el delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas, el Supremo rebajó finalmente la condena a un año de cárcel.

La Guardia Civil puede actuar de oficio

La defensa de César Strawberry trató de cuestionar la investigación alegando que había sido prospectiva y que era ilegal que la policía vigilase las redes sociales para detectar conductas delictivas. "Sí pueden, de la misma manera que lo hacen en la calle. En una red social de carácter público también", explica Patricia Goicoechea, abogada y directora adjunta de Rights International Spain (RIS). En concreto, la Audiencia Nacional alude al artículo 11 de la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad: "No es necesaria una denuncia previa para que la policía actúe contra los comportamientos delictivos que observa en un lugar público, ya sea real o virtual", recoge la sentencia.

Sin embargo, Goicoechea aclara que lo que no les está permitido sin una orden judicial es "intervenir las comunicaciones o acceder a cualquier perfil de cualquier red social que esté privatizado". Este aspecto también lo tiene en cuenta la Sala de lo Penal presidida por Grande-Marlaska: "Lo que no pueden hacer [los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado] es entrar en un domicilio o intervenir una comunicación privada sea telefónica o telemática, porque lo impiden los derechos fundamentales de inviolabilidad del domicilio, de intimidad o del secreto de las comunicaciones". 

No lo ve así Isabel Elbal, abogada de Strawberry. Recuerda, en conversación con este diario, que la operación Araña III –en la que fue señalado su cliente– se produjo cinco días antes de las elecciones autonómicas y municipales de 2015 y que Twitter es una red social con más de trescientos millones de usuarios. "No es normal que, de entre todos ellos, localicen algunos tuits concretos. Eso es porque han usado programas de rastreo por palabras o utilizado otro tipo de medios", sostiene la letrada, que señala que se ha llevado a cabo "una investigación prospectiva, a ver qué sucede cuando echan la caña de pescar", algo que, sostiene, "está absolutamente prohibido en nuestro ordenamiento jurídico".

Llegados a este punto cabe preguntarse si existe un doble rasero en la actuación de los cuerpos policiales a la hora de intervenir ante la comisión de este tipo de delitos. Es significativo el ejemplo de Pilar Manjón, víctima del atentado terrorista del 11 de marzo –su hijo Daniel falleció en uno de los trenes– y expresidenta de la Asociación 11M Afectados del Terrorismo, y los mensajes hirientes que ha recibido en los últimos años a través de la red social Twitter: "Lo de Pilar Manjón es infame. Cada día dudo más que el hijo de esa tipeja fuese el 11M en un tren", "Eres una puta zorra oportunista que brinda con quienes desmembraron a tu hijo" o "A Pilar Manjón le tocó la lotería cuando le reventaron al hijo. Menuda puta", son sólo algunos de ellos.

En el caso de esta serie de tuits, la Guardia Civil no actuó de oficio. Tuvo que ser la afectada la que interpusiese una querella. "Cuando se trata de insultos personales, tiene que existir una denuncia de parte y a partir de ese momento empezaría a actuar el juez", afirma Valero. En el caso de que se tratase de mensajes humillantes contra Pilar Manjón en su condición de víctima del terrorismo, entonces, como señala Goicoechea, entrarían dentro del "tipo penal de humillación a las víctimas del terrorismo" y, por lo tanto, al no tratarse de un delito privado no sería necesaria una "querella previa" y se podría actuar de oficio. "Existe un agravio comparativo. Se persigue a unas personas y no a otras. Se protege a unas víctimas y no a otras", desliza por su parte Elbal.

La importancia del contexto y la terminología

Es importante ser muy minucioso a la hora de analizar cada uno de los mensajes utilizados para dilucidar si se trata de un delito de enaltecimiento y humillación a las víctimas o si, por el contrario, es un mensaje amparado por la libertad de expresión. Y así lo ha recordado el Supremo en más de una ocasión: "Un análisis particularmente riguroso, de las concretas circunstancias en las que el acto humillante, hostil o vejatorio se produce, las frases y/o acciones en que se materializa, y su ocasión y escenario a fin de una ponderación equilibrada", recogía ya en una sentencia de marzo de 2010.

Ana Valero recuerda en este sentido la sentencia que absuelve a Strawberry y el análisis que se hace tanto del contexto previo a los mensajes como del que se derivaron cada una de sus publicaciones. "Se recuerda que este señor siempre ha utilizado discursos provocadores y antisistema en las letras de sus canciones, con una intención que no es la de humillar, sino la de hacer reflexionar más allá de los límites del sistema", señala la profesora de Derecho Constitucional, que apunta que "en el mundo de lo artístico, de lo satírico, siempre se utiliza la libertad de expresión hasta llegar al límite". "Forman parte de ese contexto amplio", asevera Goicoechea. 

La directora de RIS también apunta que en la sentencia de la Audiencia Nacional se hace alusión a su participación en un concierto bajo un lazo en recuerdo a Miguel Ángel Blanco, edil del PP asesinado por ETA, así como a alguno de los artículos escritos en prensa sobre la negociación con la banda terrorista. "Es significativo sobre su actitud pública contraria al terrorismo", señala el texto emitido por la Sala de lo Penal. "Son elementos contextuales que hay que tener en cuenta para ver si esos mensajes se encuadran en un tono artístico, crítico, provocativo y sarcástico que lleva manteniendo desde hace años", apunta Goicoechea.  Sin embargo, el voto particular del magistrado Nicolás Poveda se muestra contrario a este análisis al considerar la relevancia pública del personaje.

La abogada también hace hincapié en la importancia de dilucidar el contexto en el que se redactaron los tuits. "Es esencial", afirma la directora de RIS, que añade que al tratarse de delitos dolosos es necesario demostrar cuál era la intención del autor y, para ello, es importante "establecer el contexto", más aún si se tiene en cuenta que se produce una confrontación con el derecho fundamental a la libertad de expresión. "Hay que ser especialmente cuidadoso ponderando todos los elementos", reitera en conversación con infoLibre. Un análisis exhaustivo que hicieron en la Audiencia Nacional, explicando y detallando los acontecimientos en los que el acusado había redactado cada uno de los mensajes.

El contexto y la intencionalidad resultan todavía más importantes si se trata de mensajes escritos, donde no existen otras imágenes o sonidos más que las palabras. "Es importante no solo el tenor literal (...) sino también el sentido o la intención con que hayan sido utilizadas (...) pues es evidente que el lenguaje admite ordinariamente interpretaciones diversas", recoge la sentencia. "Cuando el mensaje es escrito hay que ser todavía más cauteloso, porque carece de audio o gestos que puedan indicar si se está siendo sarcástico", apunta Goicoechea, que señala también la importancia de atender a los términos concretos y las expresiones utilizadas en el mensaje. En esta misma línea se pronuncia Valero, que entiende que es fundamental no aplicar este tipo penal de forma estricta y no atender exclusivamente "a la literalidad de lo dicho".

¿Dónde está el límite?

Llegamos así a la pregunta clave. ¿Dónde se encuentra la fina línea que separa la libertad de expresión del enaltecimiento del terrorismo? La profesora de Derecho Constitucional en la Universidad de Castilla-La Mancha es tajante: "El límite está en lo que diga el juez en cada caso. Depende de cómo interprete los mensajes", afirma. Valero se muestra partidaria de una interpretación a la americana, la denominada doctrina de "clear and present danger". "La libertad de expresión sólo encuentra su límite cuando a través del mensaje se esté incitando a la violencia. ¿Y cuándo se produce eso? Cuando realmente el mensaje apela al uso de la violencia contra una persona o colectivo determinado", asevera.

"En este tipo de delitos, y atendiendo a la jurisprudencia, es muy difícil poner una barrera y establecer unas pautas claras", explica Goicoechea. En su opinión, el artículo del Código Penal utiliza "palabras relativamente amplias" que impiden que se pongan ciertos límites: "Es una formulación legal muy amplia y relativamente ambigua", completa, y añade que lo es todavía más en el caso de la conducta relativa a la humillación de las víctimas. En este sentido, pone como ejemplo el caso del concejal de Ahora Madrid en el ayuntamiento de la capital Guillermo Zapata y sus tuits. "Aunque Irene Villa manifestase en repetidas ocasiones que no se había sentido humillada, su opinión no fue tenida en cuenta. Basta con que objetivamente se pueda considerar una expresión humillante y atentatoria contra la dignidad de la víctima", desliza Goicoechea.

Patricia Goicoechea señala que aunque el Supremo ha intentado, en más de una ocasión, trazar este tipo de barreras, se han terminado imponiendo unas "líneas muy tenues" en las que el contexto es fundamental. "Por lo general, cuando los mensajes se refieren a personas concretas, tienen un tono muy elevado o utilizan una terminología muy agresiva, tienden a considerarse dentro del tipo penal. Cuando son más amplias, como en el caso de Strawberry, y tienen un componente satírico, el Supremo tiende a considerar que están dentro de la libertad de expresión", explica.

Así quedó reflejado en una reciente sentencia del Supremo, de 13 de julio de este año, la primera vez que el Alto Tribunal se ha pronunciado sobre estos mensajes en Twitter, con argumentos como el siguiente: "No se trata de penalizar el chiste de mal gusto, sino que una de las facetas de la humillación consiste en la burla, que no está recreada en nuestro caso con chistes macabros con un sujeto pasivo indeterminado, sino bien concreto y referido a unas personas a quien se identifica con su nombre y apellidos".

El Supremo se pronunciaba sobre la sentencia condenatoria de la Audiencia Nacional contra la joven valenciana María Lluch, por un delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas. La Sala de lo Penal de la AN había condenado a la acusada a dos años de prisión al entender que los más de 20 tuits publicados en la red social Twitter, con mensajes como "Gora Euskadi sozialista. Gora Euskadi askatuta. Gora ETA militarra" o chistes sobre víctimas de la violencia terrorista, eran delictivos. Finalmente, el Alto Tribunal redujo la pena a un año.

Los casos de María Lluch y Vicente Marco no son los únicos que han pasado por los tribunales en los últimos dos años. Aunque no han llegado al Supremo, se han llevado a cabo diferentes procesos judiciales en la Audiencia Nacional de las mismas características: un leonés condenado a un año y seis meses de prisión por mensajes como "Afilando el hacha a falta de la serpiente" o "Por cada agresión a la clase obrera un coche-bomba"; un sevillano condenado a un año y seis meses de prisión por tuits como "Arriba España con Goma 2" o "Ves a Cospedal llamando fascistas a los de la PAH y preguntarte mentalmente ¿dónde está ETA cuando se la necesita? #SerpienteXhacha"; o un navarro castigado con un año de cárcel por compartir, entre otras cosas, imágenes con el lema "Gora ETA" o con el emblema de la organización terrorista. Son sólo algunos ejemplos.

Goicoechea y Valero no quieren terminar la conversación sin volver a reiterar la importancia de ser muy cuidadosos y rigurosos a la hora de determinar si un mensaje es constitutivo de delito de enaltecimiento del terrorismo o humillación a las víctimas. "Se podría poner en riesgo la libertad de expresión y todas sus manifestaciones. En el caso del cantante de Def con Dos, por ejemplo, su libertad de creación artística. Pero tampoco hay que perder de vista en última instancia el derecho a la libertad ideológica", opina Ana Valero. "Por encima del honor a las víctimas se encuentra la libertad de expresión", sentencia la abogada de Strawberry que, como la profesora de Derecho Constitucional, considera que el enaltecimiento es un "delito de opinión" y, por tanto, en un Estado de Derecho "no debería estar en el ordenamiento jurídico".