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Los abusos de la banca

El Supremo podría trasladar al Gobierno la solución definitiva sobre el impuesto hipotecario

Protesta frente a las puertas del Tribunal Supremo.

En menos de dos semanas, los 31 magistrados que componen el Pleno de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo tendrán que aclarar de forma definitiva quién tiene que hacerse cargo del impuesto sobre actos jurídicos documentados (AJD) en las escrituras ante notario de los préstamos con garantía hipotecaria. Avocados de forma insólita por el presidente de la Sala, Luis María Díez-Picazo, los magistrados deberán decidir si confirman el giro jurisprudencial recogido en la sentencia emitida por la Sección Segunda o si, por el contrario, vuelven a fijar el viejo criterio de que tienen que ser los clientes, y no los bancos, los que paguen el gravamen. No obstante, teniendo en cuenta que el fallo conocido el pasado jueves anulaba el artículo que expresamente endosaba la factura a los hipotecados, si el Alto Tribunal decidiera finalmente dar marcha atrás la única vía existente para blindar que sean los clientes los que paguen el tributo sería que el Gobierno aprobase una norma igual a la tumbada. Es decir, la pelota acabaría situándose finalmente en el tejado del Ejecutivo.

El Supremo ha creado una situación de incertidumbre mayúscula en relación con el pago del tributo hipotecario. El jueves 18 de octubre, dio a conocer una sentencia de la Sección Segunda en la que se dictaminaba, en un completo giro jurisprudencial, que son las entidades las que tienen que hacer frente a la factura del impuesto y, por ello, anulaba el artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados –“Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”–, justo el que cargaba expresamente el pago del tributo sobre los clientes que solicitasen la hipoteca. Pero sólo un día después, Díez-Picazo emitió un comunicado en el que, “habida cuenta de la enorme repercusión económica y social”, avocaba al Pleno a estudiar otro recurso con un objeto similar a fin de determinar si debe ser confirmado o no el cambio de criterio.

¿Qué puede hacer el Pleno?

Los 31 magistrados de la Sala de lo Contencioso-Administrativo se reunirán en Pleno el próximo 5 de noviembre. Y esa cita puede desembocar en tres escenarios diferentes. El primero de ellos, que es el que podría causar más problemas de cara al futuro, sería el de la marcha atrás; es decir, señalar que deben pagar los clientes. En ese caso, según los expertos en Derecho Administrativo consultados por infoLibre, lo que podría hacer el Supremo como máximo sería decir “que el artículo anulado del reglamento era conforme a Derecho”. En ningún caso, recuerdan, puede recuperarlo o decir cómo debe redactarse de cara al futuro. “Una vez anulado, anulado está y no entra dentro de sus competencias resucitarlo”, explican, citando el artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa: “Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados”.

Por lo tanto, si el Alto Tribunal decidiese volver a la jurisprudencia tradicional, la única vía para poder blindar el pago del impuesto hipotecario por los clientes es que el Gobierno apruebe de nuevo una norma similar a la anulada el pasado jueves por el Supremo. Mientras el Ejecutivo no lo haga, habría un vacío legal que multiplicaría la conflictividad en los tribunales ante la falta de un precepto que dijese expresamente quién debe abonar el tributo. Porque ni en la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ni tampoco en el reglamento que la desarrolla hay ningún otro artículo que pueda ser utilizado para interpretar que son los clientes, y no los bancos, los que tienen que afrontar la factura del gravamen. Ni tampoco lo contrario. Con ese escenario de fondo, los expertos preguntados creen que el debate terminaría abriéndose o en el Constitucional o en la justicia europea.

Otra posibilidad sería, por el contrario, que los 31 magistrados que conforman el Pleno de lo Contencioso-Administrativo decidieran confirmar el giro jurisprudencial dado por la Sección Segunda en su sentencia. En este caso, lo podrían hacer de dos formas diferentes. O bien dando simplemente el visto bueno al viraje, sin entrar en más detalles. O bien dando su beneplácito al cambio de criterio pero modulando sus posibles efectos, es decir, aclarando el debate sobre la retroactividad que dejó abierto el Alto Tribunal en el fallo conocido el pasado jueves. “Aunque por regla general la sentencia del otro día tendría efectos ex tunc –es decir, desde que se dictó la disposición considerada nula (1995)– , el Supremo puede matizarlo y establecer, alegando las graves consecuencias que puede tener, que los efectos sean ex nunc –es decir, a partir de que el fallo salga en el BOE–”, señalan los expertos en Derecho Administrativo pulsados.

El debate sobre la retroactividad

El mejor escenario para los clientes, a la hora de reclamar la devolución del impuesto hipotecario abonado indebidamente, sería que el Supremo confirmase el giro jurisprudencial sin limitar sus efectos. En ese caso, tal y como afirman los administrativistas, la última sentencia tendría efectos desde que se dictó el artículo considerado nulo, es decir, desde 1995. ¿Esto quiere decir que todos los que firmasen préstamos hipotecarios desde ese año pueden recuperar el dinero? En principio, no. La doctrina del Supremo en esta materia establece que la nulidad de pleno derecho no conlleva la pérdida de efecto de los denominados actos firmes. “Los que no recurrieron en su momento ya no podrán reclamar”, explica Joaquín Tornos, catedrático de Derecho Administrativo de la Universitat de Barcelona. No obstante, Andrés Boix, de la Universitat de València, no cierra la puerta a que “puedan reclamar al banco por vía civil”.

En una posición más favorable están todos aquellos que sellaron el préstamo hipotecario en los últimos cuatro años, el plazo máximo que la Ley General Tributaria establece para que se declare la lesividad de un acto. En este caso, y tras la declaración de lesividad, “los clientes podrán reclamar [la devolución de lo pagado] a las Haciendas autonómicas –el tributo es competencia de las comunidades– y éstas reclamárselo a los bancos”, apostilla Tornos, que añade que además se le tendrían que añadir a esas cantidades “los intereses de demora”. En total, según los cálculos del sindicato de Técnicos de Hacienda (Gestha), 1,5 millones de contribuyentes podrían reclamar la devolución de 3.631 millones de euros. Pero ninguno de los expertos se atreve a decir que no vayan a existir dificultades por el camino. “El banco se puede negar a pagar…”, dice Tornos. “Ni siquiera tengo claro que la Administración no vaya a intentar defenderse a través de las muchas vías que tiene”, añade Boix.

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¿Es recurrible la decisión final?

Los bandazos del Supremo en torno a un tema de tanta trascendencia social han colocado al Alto Tribunal en una situación extremadamente delicada, con parte de la judicatura solicitando la dimisión de Díez-Picazo y con Podemos interponiendo una querella por prevaricación contra todo un presidente de Sala. Pero también han abierto un gran debate tanto dentro de las asociaciones de consumidores, que han repetido por activa y por pasiva que todo el mundo puede recuperar lo abonado, como dentro del sector bancario, que a la espera de lo que decida el Supremo sigue cobrando a los clientes el impuesto sobre actos jurídicos documentados en las escrituras ante notario de los préstamos con garantía hipotecaria. Por eso, el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo que se celebrará el próximo 5 de noviembre ha generado una enorme expectación por las posibles consecuencias que se puedan derivar de lo que finalmente dictamine.

Una decisión sobre la que, según los administrativistas preguntados por este diario, “no cabe recurso”, ni por parte de los bancos ni por parte de los consumidores. “Lo veo irrecurrible. Lo único que se podría hacer es interponer un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, pero no se me ocurre cómo podrían argumentar que se han lesionado derechos fundamentales”, asevera el catedrático de Derecho Administrativo de la Universitat de Barcelona. Coincide con él Boix, que tampoco ve claro que la resolución pueda intentar llevarse ante la justicia europea. A menos de dos semanas del Pleno definitivo sobre el impuesto hipotecario, bancos y clientes han puesto todas sus cartas sobre la mesa. Ahora serán los 31 magistrados de lo Contencioso-Administrativo los que decidan quién de ellos está obligado a pagar el polémico impuesto hipotecario.

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