Las aristas legales del 'caso Serrano': del delito de fraude de subvenciones a las irregularidades mercantiles

Bio Wood Niebla SL, la empresa que tuvo al juez Francisco Serrano como administrador solidario y socio principal entre marzo de 2016 y octubre de 2017, obtuvo un préstamo público del Ministerio de Industria para una fábrica de pellets –combustible a base de madera– que se ha quedado a medias. El dinero no ha sido devuelto, ni el proyecto ha sido ejecutado, ni la inversión ha sido justificada, según Industria. Desde mayo de 2018, la fábrica debería estar terminada. No lo está ni de lejos y las obras están paradas, como ha comprobado este periódico. Hacienda reclama ahora el dinero a Bio Wood Niebla SL, que logró el crédito público después de que sus socios declarasen ante notario ser dueños de una maquinaria industrial que –según lo que ahora ha asegurado Serrano en un comunicado– en realidad no había sido adquirida. La ocultación de las cuentas por parte de la empresa hace imposible seguir el rastro del dinero público entregado. Ni Serrano ni sus exsocios aclaran si el millón de euros inyectado en una filial en junio de 2017 sale del crédito de Industria.

¿Qué implicaciones legales podría tener la actuación del juez Francisco Serrano, hoy presidente del grupo de Vox en el Parlamento de Andalucía, que insiste en negar cualquier comportamiento indebido pero evitar aclarar los hechos desvelados por este periódico? infoLibre analiza la situación con el asesoramiento de expertos en derecho penal, mercantil y tributario. Ni los actuales responsables de Bio Wood Niebla SL, Enrique Pelegrín y Javier López, ni el propio Serrano hacen aclaraciones a este periódico sobre las cuestiones aquí abordadas.

La investigación abierta por la Fiscalía Provincial de Sevilla tiene ya nombres y apellidos: supuesto fraude de ayudas públicas [ver aquí el dosier del caso, con todas las informaciones de infoLibre].

  Valoración y factura proforma

Bio Wood Niebla SL se constituyó el 30 de marzo de 2016 mediante la aportación de sus socios –Serrano, a través de su despacho de abogados, y Enrique Pelegrín– de 7.000 euros en efectivo y 1.238.000 euros en maquinaria entre ambos, según la información del Registro Mercantil. Es decir, el 99,43% del valor de la empresa estaba en la maquinaria. El problema, según ha admitido Serrano en un comunicado difundido en Twitter, es que dicha maquinaria no existía: no había sido en realidad adquirida ni cuando se constituyó la sociedad, ni cuando se solicitó el préstamo del Ministerio de Industria, ni cuando este fue concedido.

Al imputar a la empresa esta maquinaria, su capital social se elevó hasta 1.245.000 euros. Ello permitió a la sociedad lograr el préstamo de 2,48 millones, que no podría haber conseguido sin contar la maquinaria, ya que las ayudas para las empresas creadas el mismo año de la convocatoria no podían superar el triple de los fondos de la sociedad, que en realidad eran 7.000 euros.

La aportación de la maquinaria fue declarada ante notario mediante facturas proforma –facturas provisionales previas a la adquisición del bien–, según el comunicado de Serrano. El juez y Pelegrín manifestaron en escritura pública haber adquirido un secadero para biomasa y tres granuladoras por "justo y legítimo título", no adeudando nada por dicha maquinaria. Pero no era cierto, según el comunicado de Serrano.

"Aquí hay que preguntarse cómo se hizo la valoración. ¿Valoraron la maquinaria los propios socios? ¿Lo hizo un perito del Registro Mercantil?", indica una experta en derecho mercantil consultada por este periódico. En cualquiera de los dos casos, indica otro experto en legislación mercantil, "una factura no acredita la propiedad de un bien, pero menos aún una factura proforma, que es un mero deseo". "Nos encontramos ante una ficción jurídica. Las participaciones son nulas", añade. ¿Por qué? Hay una clave legal en el artículo 59 de la Ley de Sociedades de Capital, cuyo punto 1 dice así: "Será nula la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad". A juicio de este experto, la escritura podría ser "irregular" y los bienes no deberían haber engrosado el patrimonio de la sociedad.

  Una reducción de maquinaria no adquirida

Una vez concedida la ayuda de 2,48 millones de euros por parte del Ministerio de Industria (24 de noviembre de 2016), Bio Wood Niebla realizó una reducción de capital (30 de diciembre de 2016) consistente en devolver a los socios los bienes aportados inicialmente: el secadero volvió al despacho de Serrano y las tres granuladoras volvieron a Pelegrín, como recoge la información del Registro Mercantil. Se hizo, según ha señalado el juez en su comunicado, para "ajustarnos a la legalidad". Es decir, se deshizo una ficción de aportación con una ficción de devolución, como se desprende del propio comunicado de Serrano.

Una jurista especializada en derecho mercantil cree que los administradores deberían haber exigido una aportación efectiva de los bienes, no forzado una reducción de capital mediante la devolución de una maquinaria que, según el comunicado de Serrano, en realidad no se podía devolver porque no se había aportado. Esta experta en derecho mercantil cree que, al optar por una reducción de capital sin base real, los administradores incurrieron en falta con respecto a los deberes a los que los obliga la Ley de Sociedades de Capital en el artículo 225 y siguientes (diligencia, discrecionalidad, lealtad...).

Un inspector de hacienda coincide en que, al no haberse producido una aportación real de maquinaria, si se quería revertir no debía hacerse mediante una reducción de capital, sino mediante una reversión del asiento contable y la incorporación del mismo a todos los documentos oficiales. El quid, añade, es que ello hubiera obligado a reconocer la falsedad de la aportación inicial.

Los expertos consultados coinciden en que Bio Wood Niebla SL no tenía obligación de dar a sus acreedores, en este caso el Ministerio de Industria, derecho de oposición a la reducción de capital. Al ser una sociedad limitada, sólo es obligatorio si así está recogido en sus estatutos.

  Responsabilidades de los administradores

Actualmente Hacienda reclama a Bio Wood Niebla SL el préstamo (2,48 millones) más los intereses. A juicio de la experta en derecho mercantil consultada, con los datos existentes no es descartable que el proceso desemboque en la acreditación de una "insolvencia" de la empresa, que podría abocar a la vía judicial con la apertura de una pieza en un juzgado mercantil que califique lo ocurrido como "concurso culpable", en el caso de que se entendiera que la responsabilidad de la sociedad debe extenderse al comportamiento de sus administradores. No obstante, se trata de un escenario hipotético.

Esta experta señala que, con la Ley Concursal en la mano, es factible la persecución judicial de los administradores. El artículo 164 de dicha ley, recuerda, establece que si ha habido "dolo o culpa grave" del deudor o sus "administradores", es posible perseguir su patrimonio e inhabilitarlos.

Más dudas existen sobre la posibilidad de que se cometiera un alzamiento de bienes o una administración desleal. Un catedrático de derecho penal consultado cree que hay que tener en cuenta que los administradores y los socios "eran los mismos", con lo que "no hay terceros accionistas afectados". "No había patrimonio que administrar, así que no puede haber administración desleal ni perjuicio patrimonial de los accionistas, que además eran los propios administradores", sintetiza.

De modo que la propia naturaleza aparente –como se desprende del comunicado de Serrano– tanto de la aportación de los bienes en la constitución de la empresa como de la reducción de capital posterior delimita la incidencia penal a los hechos. Es precisamente el mismo motivo por el que ninguno de los expertos consultados cree que pueda haber delito fiscal. Cuando los bienes son devueltos a los socios en la reducción de capital, no hay un incremento real del patrimonio de los mismos, razona un inspector de hacienda, que niega por ello la posibilidad de delito tributario. El resultado es que, añade, ni siquiera en el caso de que no se hubiera declarado dicho incremento patrimonial habría delito. "Entra y sale supuestamente el dinero de la sociedad, sin que en realidad pase nada, porque no era real", señala. Un segundo inspector de hacienda coincide en este punto: no se dan –con los hechos conocidos– supuestos para un delito fiscal.

  ¿Falsedad documental?

Entonces, ¿la supuesta declaración falsa de patrimonio en la constitución y la obtención posterior de una ayuda pública salen gratis penalmente? No tiene por qué, señala el catedrático de derecho penal consultado. Hay dos posibles ámbitos de responsabilidad, añade: por falsedad o por fraude.

Primero, la posible falsedad. Esta sería en documento público, ya que está limitada en el Código Penal (artículo 390) a los funcionarios y autoridades públicas. Más adelante, el artículo 392 establece tres casos en los que un particular sí puede cometer delito de falsedad: cuando altere un documento en alguno de sus elementos esenciales; cuando simule un documento; y cuando atribuya a manifestaciones falsas a terceros. A juicio de este penalista, la aportación ante notario de facturas proforma para acreditar una supuesta maquinaria no encajaría en estos supuestos, incluso aunque la maquinaria no fuera adquirida después.

Además, los particulares están libres de responsabilidad penal por un cuarto supuesto, que sí afecta a los funcionarios públicos: faltar a la verdad en la narración de los hechos. Pero, ojo, hay excepciones. ¿Cuáles? Las que afecten a materia tributaria y las recogidas en el artículo 310 del Código Penal. Este artículo establece penas de prisión de cinco a siete meses para las dobles contabilidades, las contabilidades ficticias y la falsificación de libros. infoLibre ha publicado que Bio Wood Niebla SL no ha presentado cuentas de 2017 ni de 2018, lo cual impide conocer el destino del préstamo del Ministerio de Industria.

Ni Bio Wood Niebla SL ni el Ministerio de Industria facilitan a este periódico la información presentada por la empresa para obtener el crédito de 2,48 millones. No obstante, dadas las severas limitaciones para que los no funcionarios incurran en falsedad, no parece a priori probable que por esa documentación fuera imputable este delito.

"Por decirlo muy resumidamente, los particulares no están obligados a decir la verdad en los documentos bajo amenaza de pena", señala el penalista. Las excepciones estarían en la fiscalidad y la contabilidad. Y una más: "Que faltar a la verdad sea a su vez una herramienta para delinquir". Esto es clave. Y además aquí coincide el inspector de hacienda consultado, el mismo que no cree que exista delito fiscal: "Si el falseamiento se hubiera hecho para conseguir un beneficio ilícito, en este caso la ayuda pública, sí que podría constituir un delito, que a su vez sería el medio que llevaría a otro".

  ¿Fraude?

¿Qué otro delito podría ser? El experto en derecho penal consultado señala que, a su juicio, el tipo penal sobre el que podría investigarse con más base, a tenor de los hechos conocidos hasta la fecha, es el fraude de subvenciones. Veamos el artículo 308 del Código Penal: "El que obtenga subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas, incluida la Unión Europea, en una cantidad o por un valor superior a 100.000 euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe, salvo que lleve a cabo el reintegro [...]".

"Si fuera a un banco, a lo ocurrido lo podríamos llamar teóricamente estafa. Pero al ser la Administración, cambia. La estafa suele entenderse que afecta al patrimonio particular, no al Estado. Y, si es a la Administración, necesita que haya un contrato entre dos partes; por ejemplo, si le vendo a un ministerio ordenadores defectuosos, podría haber estafa a la Administración. En este caso, en cambio, hay una convocatoria pública", señala el penalista consultado para explicar por qué se inclina por la hipótesis del fraude de subvenciones.

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No hay, a su juicio, apropiación indebida, porque las conductas conocidas no encajan con que se hayan adueñado de "bienes ajenos que les han sido confiados". Está convencido de que donde más interés tendría poner la lupa es en la posibilidad de un fraude de subvenciones, "siempre y cuando se demostrase, llegado el caso, que ha sido voluntario, y no producto de un error". La Fiscalía ha abierto una investigación precisamente por este posible delito.

El fraude de subvenciones es un delito que conlleva penas de uno a cinco años y multa de hasta seis veces el importe defraudado. 

Queda otra pregunta. ¿Es un préstamo público una ayuda que pueda considerarse una subvención a efectos penales? El experto penalista consultado señala que, aunque sobre el caso concreto debería pronunciarse la justicia, todo apunta a que sí lo es. También lo señala claramente la apertura de la investigación de la Fiscalía. Diversas sentencias coinciden en la catalogación de los préstamos públicos como subvenciones a efectos de consideración penal. Hay en curso, de hecho, casos judiciales de supuesto fraude de subvenciones por el uso indebido de préstamos del Ministerio de Industria [ver aquí y aquí informaciones al respecto]. Además, la orden reguladora de las bases de la convocatoria se remite en todo momento a la Ley General de Subvenciones. Y la ayuda concedida está recogida en el Sistema Nacional de Publicidad de Subvenciones. Es, a efectos prácticos, una subvención: un dinero público que salió del Estado para entrar en Bio Wood Niebla SL, que ya no llegaría a devolverlo. ¿Dónde está? La Hacienda pública y la Justicia quieren saberlo.