El Constitucional abrió durante el 'procés' una rendija legal para celebrar un referéndum sólo en Cataluña

El acuerdo entre el PSOE y ERC que permitió la investidura de Pedro Sánchez establece la celebración de una consulta en Cataluña. El qué, el cómo y el cuándo de esa consulta, cuyos términos deben acordarse en una "mesa bilateral", están por ver. Sin hacerlo expresamente, los términos del acuerdo descartan de manera implícita el referéndum de independencia, aunque en realidad es una formalidad porque dicho referéndum no tiene cabida con la actual redacción constitucional. A priori ERC –y JxC, que previsiblemente tendrá también algo que decir en la negociación– se oponen a que la consulta sea para la reforma del Estatut de 2007, rebajado en 2010 por el Tribunal Constitucional. Los márgenes para la consulta son escasos. El artículo 92 de la Constitución permite un referéndum consultivo, pero hay dudas jurídicas sobre la posibilidad de celebrarlo sólo en Cataluña y –más aún– sobre la posibilidad de plantear una pregunta que, aunque no fuera vinculante, pudiera dar lugar a una respuesta contraria a la Constitución. Con tan escasas opciones en el muestrario, cualquier detalle o resquicio cuenta. Y cobra valor una rendija que dejó abierta en 2017 el Tribunal Constitucional, que en una sentencia estableció que es posible celebrar un referéndum consultivo sólo en Cataluña si tiene el paraguas de una ley orgánica y se ciñe a asuntos de competencia autonómica.

El tripartito de PSC, ERC e ICV-EUiA liderado por José Montilla entre 2006 y 2010, aprobó en su último año la llamada "ley de consultas populares por vía de referéndum". Hay que situarse en el tiempo. Estamos en marzo de 2010, antes de la sentencia del Estatut, que formó parte de la variada colección de elementos que detonaron el procés. El llamado Govern de Entesa no estaba en una lógica secesionista, pero, en un contexto de creciente descontento popular, pretendía apurar al máximo sus competencias y exprimir los márgenes del Estatut, que en su artículo 122 facultaba a la Generalitat para convocar "consultas populares". Eso es lo que hacía le ley de Montilla.

La Abogacía del Estado, todavía con José Luis Rodríguez Zapatero en La Moncloa, recurrió la ley del tripartito al entender que invadía "la competencia exclusiva" del Estado para "autorizar la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum", recogida en el artículo 92 de la ley fundamental. El Tribunal Constitucional, que finalmente dio la razón a la Abogacía del Estado, se tomó con calma la sentencia, que no llegó hasta mayo de 2017. Es un ejemplo de libro del desfase entre los tiempos socio-políticos y los tiempos judiciales. Antes de la sentencia de 2017, salió el fallo sobre el Estatut, se celebró la consulta del 9-N de 2014, a pesar de haber sido declarada ilegal por el Tribunal Constitucional, que todavía tuvo tiempo en 2015 de anular parcialmente con una sentencia una nueva ley de consultas catalana impulsada por Artur Mas el año anterior. Fueron numerosas las ocasiones entre 2014 y 2017 en que el Constitucional tuvo que reaccionar ante declaraciones, resoluciones, leyes y otros textos alumbrados por el procés.

De modo que, cuando el Constitucional anuló la ley de 2010, la norma ya era en la práctica papel mojado. Pero eso no significa que la aportación del Constitucional al entrar al fondo del asunto no sea del máximo interés. Las sentencias no sólo afectan al caso concreto sobre el que se pronuncian, sino que también indican cómo debe ser interpretada la Constitución. Y eso –cómo interpretar la Constitución– es algo de lo que se va a hablar mucho esta legislatura, sobre todo en torno a la "mesa bilateral" del Gobierno y el Govern y a la "consulta" acordada.

La figura del referéndum autonómico

¿Qué dice la sentencia de 2017? El fallo, del que fue ponente el progresista Cándido Conde-Pumpido, establece que los preceptos impugnados por la Abogacía del Estado, a pesar de dar cobertura a consultas populares, instituyen y regulan en el fondo "un genuino referéndum". Esta figura, la del referéndum autonómico, "no aparece prevista en la Constitución, ni en la Ley Orgánica 2/1980", que regula las diferentes modalidades de referéndum", señala la sentencia. El Constitucional, que subraya la "competencia exclusiva" del Estado para la autorización de referéndums, niega que el parlamento de una comunidad autónoma, en este caso Cataluña, pueda configurar nuevos tipos o modalidades de "consulta popular", al margen de la normativa estatal.

Hasta aquí, el bofetón a la norma. Pero no estamos ante una sentencia monolítica. El fallo recuerda que los referéndums recogidos en la Constitución –esencialmente el consultivo en el artículo 92 y los de reforma del propio texto constitucional en los artículos 167 y 168– "no agotan el elenco de referendos admisibles en nuestro ordenamiento". "En principio el legislador puede articular –aunque, hay que añadir ahora, no sin límites– otras figuras de consulta referendaria", añade. Pero, ¿no decía la sentencia que no era posible? No lo era en el caso de la ley catalana, porque se pretendió articular un nuevo tipo de referéndum autonómico "de la nada", como señalaba la Abogacía del Estado. Es decir, se pretendía hacer sin la cobertura de la ley orgánica. Ahí está la clave, en la ley orgánica. La "relativa apertura de la Constitución" que supondría la creación de nuevos tipos de referéndum queda "confiada al legislador orgánico", esto es, a las Cortes Generales. Congreso y Senado.

La pista está en la Constitución. El artículo 92 dice lo siguiente:

– 1. Las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a referéndum consultivo de todos los ciudadanos.

– 2. El referéndum será convocado por el Rey, mediante propuesta del Presidente del Gobierno, previamente autorizada por el Congreso de los Diputados.

– 3. Una ley orgánica regulará las condiciones y el procedimiento de las distintas modalidades de referéndum previstas en esta Constitución.

Esa "ley orgánica" a la que alude el punto 3 es la que la sentencia del Constitucional indica. Ahí está la posibilidad. "Es a la ley orgánica a la que remite el artículo 92.3, por tanto, a la que correspondería, en su caso, la previsión, genérica o en abstracto, de consultas referendarias distintas a las contempladas de modo expreso en la norma fundamental, consultas cuya regulación constituye contenido necesario, pero no exclusivo, de dicha ley orgánica", señala la sentencia. A juicio del Constitucional, sí se pueden regular y por lo tanto convocar y celebrar referéndums de ámbito autonómico distintos a los previstos en la Constitución y en la ley de 1980, pero tendrá que ser con la aprobación de una ley orgánica –o una reforma de la ley de 1980, claro–.

Abanico limitado

Está por ver si el Gobierno de España y el Govern de Cataluña, que son los agentes que al menos sobre el papel están llamados a negociar en la "mesa bilateral", eligen esta fórmula para la consulta. En principio no hay muchas vías más. Un referéndum de reforma constitucional implicaría el voto en toda España. Uno de reforma del Estatut no colma, al menos de partida, las mínimas aspiraciones independentistas.

Trapero revela que se ofreció él mismo "como máximo responsable" para detener a Puigdemont

Ver más

Tampoco es que la vía del desarrollo de la ley orgánica prevista por el artículo 92 colme las aspiraciones soberanistas. Hay que tener en cuenta que, incluso aunque hubiera una acotación que permitiese votar sólo en una comunidad autónoma, el abanico de preguntas estaría muy limitado. La propia sentencia del Constitucional lo dice: "El objeto de la consulta popular autonómica, ya sea refrendaria o no, no puede desbordar el ámbito material de las competencias autonómicas". La unidad de España o la posible secesión de un territorio quedan excluidas de estas competencias. Como recuerda Xavier Arbós, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona, la sentencia de 2008 que frenó la consulta popular que impulsaba el Gobierno vasco con Juan José Ibarretxe establecía que no se podía hacer una pregunta cuya respuesta pudiera ser incompatible con lo que resolvió el constituyente en 1978. Es decir, y aunque sobre este punto hay disparidad de criterios jurídicos, a priori podría resultar difícil celebrar un referéndum con una pregunta sobre la independencia, aunque la respuesta no fuera vinculante.

Arbós señala que un desarrollo legislativo del artículo 92, en el sentido al que apunta la sentencia de 2017, podría regular un referéndum a una escala de un ámbito inferior al estatal, pero siempre "sin privar al Estado de la competencia de autorización" de la consulta, recogida en el artículo 149, y sin que la consulta sea vinculante.

Según este jurista, habría otra vía, que se apoyaría en el artículo 150.2 de la Constitución: "El Estado podrá transferir o delegar en las Comunidades Autónomas, mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación [...]". La idea sería delegar estas competencias sobre referéndum a Cataluña mediante ley orgánica, para que pudiera celebrarse un referéndum. Aprovechando que las comunidades tienen competencias para presentar iniciativas de reforma constitucional, se le podría preguntar al electorado catalán si quiere que se plantee una reforma constitucional que contemplase la posibilidad de la independencia. Sería una vía indirecta de preguntar, una especie de "referéndum sobre un referéndum". Esta opción ha sido señalada como posible por otros juristas como Mariano Bacigalupo, profesor de Derecho Administrativo en la UNED. También es dudoso que superase el corte de un recurso ante el Tribunal Constitucional, que previsiblemente va a tener trabajo extra esta legislatura.