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Libertad de expresión

Las amenazas del 'decretazo digital' a los derechos fundamentales que no recurrirá el Defensor del Pueblo

  • Fernández Marugán decide no presentar recurso ante el Tribunal Constitucional

  • Carlos Sánchez Almeida, director legal de la PDLI, denuncia que el decreto ley “afecta a las libertades de todos los que organizan protestas en internet”

  • "Es el riesgo de convertirse en China, no sabes donde acaba la operadora y donde empieza el Gobierno”, destaca Enric Luján, miembro de la asociación Críptica

Publicada el 23/02/2020 a las 06:00
Imagen de un móvil con las aplicación de Twitter y Facebook instalada.

Imagen de un móvil con las aplicación de Twitter y Facebook instalada.

Thomas Ulrich (Pixabay)

El Defensor del Pueblo comunicó el pasado lunes que no interpondrá un recurso de inconstitucionalidad contra el decreto ley 14/2019, también conocido como decretazo digital. En su resolución responde a las diversas asociaciones y organizaciones que pedían elevar la causa al Tribunal Constitucional, y alega que mantiene el “criterio general” de no interponer recurso “cuando la acción sea iniciada por cualquiera de los restantes sujetos legitimados para ello”. Acciones iniciadas por el Govern de la Generalitat y el Parlament de Cataluña, que acordaron el 29 de enero y el 5 de febrero respectivamente recurrir el decreto ley. Esta decisión también fue adoptada por el Gobierno Vasco el 21 de enero.

La institución justifica que su "prudencia" tiene relación directa con "la preservación de la neutralidad política que debe caracterizar la actuación del Defensor del Pueblo”. La resolución concluye que "no considera oportuno presentar recurso de inconstitucionalidad”. Sin embargo, el escrito firmado por Francisco Miguel Fernández Marugán admite que “los derechos fundamentales en juego exigirán reforzar las garantías para que la norma sea plenamente satisfactoria, tanto en lo que se refiere al control judicial (previo y posterior) como a la intervención del Congreso de los Diputados”, y añade que un debate parlamentario “a través de un proyecto de ley, permitiría reforzar la legitimidad” de este tipo de medidas.

La institución responde de esta manera al escrito presentado el pasado 15 de enero por la Plataforma en Defensa de la Libertad de la Información (PDLI), junto a juristas y otras asociaciones como Críptica, Facua o la Asociación de Internautas, que advertían de la inconstitucionalidad de la medida.

El principal punto discutido por los expertos es el artículo 6.1 del real decreto, por el cual se modifica el apartado 4.6 de la Ley General de Telecomunicaciones y que otorga al Gobierno, “con carácter excepcional y transitorio”, la capacidad de “acordar la asunción por la Administración General del Estado de la gestión directa o la intervención de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas en determinados supuestos excepcionales que puedan afectar al orden público, la seguridad pública y la seguridad nacional”. De este modo el Ejecutivo se reserva la capacidad de poder intervenir la red sin necesidad de una orden judicial bajo el supuesto de orden público.

En el escrito las asociaciones argumentan que “la modificación de la Ley General de Telecomunicaciones abre la puerta a la censura gubernamental de la red", al prescindir de la necesidad de resolución judicial a la hora de acordar la retirada de contenidos o la neutralización de su acceso. De este modo, consideran que dicha modificación viola de forma flagrante los principales artículos de la Constitución acerca de la libertad de expresión (art.20) y el secreto de las comunicaciones (art.18).

Carlos Sánchez Almeida, director legal de la PDLI y uno de los redactores del texto, incide en conversación con infoLibre en la gravedad del decretazo digital: “Nosotros consideramos que afecta a toda la ciudadanía. Sean protestas en Cataluña, sean agricultores en Don Benito, sean olivareros en Jaén, o sean los habitantes del barrio de Gamonal. Este es un real decreto que afecta a las libertades de todos los que organizan protestas en internet”.

Amnistía Internacional y Article 19 también ha alertado a través de un comunicado conjunto de que el decreto “podría terminar en una suerte de censura previa o de secuestro de contenidos por parte del gobierno”. Roberta Taveri, portavoz de la ONG Article 19, destaca que se ha introducido "una modificación en la Ley General de Telecomunicaciones que no solo amplía los motivos por los que el gobierno podría intervenir las telecomunicaciones, añadiendo a los anteriores supuestos también cuestionables desde el punto de vista del Derecho internacional, el concepto demasiado vago de ‘orden público’, sino que además tampoco especifica de qué manera se podría realizar esa intervención, lo que puede suponer una violación de los principios de necesidad y proporcionalidad”. Esteban Beltrán, director de Amnistía Internacional España, argumenta que “la ley otorga una gran discrecionalidad al Gobierno, en asuntos que deberían ser gestionados por las autoridades judiciales o un organismo independiente”, y apunta que la fórmula del decreto no es la adecuada para legislar sobre derechos humanos.

Enric Luján, miembro fundador de la asociación Críptica e involucrado en la elaboración del escrito presentado ante el Defensor del Pueblo, destaca en conversación con infoLibre la gravedad de la ley. “Una vez tienes el control de la operadora te conviertes en la operadora. En este sentido es el riesgo de convertirse en China, no sabes donde acaba la operadora y donde empieza el Gobierno”.

“Orden público”

Uno de los principales puntos de esta reforma legal es el uso del términco “orden público”, un concepto jurídico indeterminado en cuanto este no se puede concretar y obedece únicamente a la interpretación del Gobierno. De este modo se podría aplicar indiscriminadamente contra toda convocatoria contraria a la administración de turno argumentando que, bajo su criterio, supone una alteración de dicho orden público.

“¿Qué es impedir que el orden público se desarrolle con normalidad? Pues me temo que lo que significa eso depende de la subjetividad de cada Ejecutivo: puede ser parar un desahucio o cortar ciertas calles en el marco de una manifestación. El umbral es muy objetivo. Cualquier tipo de protesta social puede quedar englobada en este decreto”, analiza Luján.

Además el decreto determina que bajo ese supuesto se otorga la potestad de intervenir la infraestructura de la red. En otras palabras, el Gobierno pasaría automáticamente a convertirse en la operadora, no solamente siendo capaz de restringir la conexión en una zona determinada, sino realizando un proceso más selectivo y pudiendo identificar y bloquear el acceso a líneas que se encontraban en un determinado momento y lugar. De este modo se podría identificar a los nexos más importantes dentro de un movimiento de protesta (organizadores, convocantes) y privarlos de la conexión a fín de sabotear el encuentro.

“Podrías desde decretar apagones masivos de móviles en zonas espaciotemporales que coincidan con una manifestación. O incluso hacerlo mucho más sutil y pensar en el marco de manifestaciones sistémicas [en referencia a las movilizaciones convocadas por Tsunami Democràtic], como el caso de Cataluña del 14 al 19 de octubre. Tu podrías tomar el control el 14 y cruzar los datos el día 15, y dejar sin internet sólo en esta zona los que estuvieron el día anterior. Entonces permite una intervención mucho más granular”, destaca Enric Luján.

Este punto es clave dentro de la importancia que tienen las redes a la hora de organizar los movimientos ciudadanos dentro de una sociedad cada vez más digital y conectada. Con este decreto el Gobierno podría haber dejado sin conexión a la Plaza del Sol en las protestas del 15M, incomunicando a los manifestantes, por ejemplo.

El Gobierno podría decretar un apagón digital para que coincida, por ejemplo, con movilizaciones en las mismas coordenadas espacio-temporales. Los usuarios de los dispositivos móviles quedarían fuera de la red "aún sin estar participando en ninguna acción que se pretenda neutralizar, solamente con el supuesto de un indeterminado ‘orden público’ que pudiera verse turbado según el criterio subjetivo del Ejecutivo y sin ningún tipo de control judicial”, apuntaba el escrito dirigido al Defensor del Pueblo.

Sin control judicial

Esta situación se ve agravada ante la falta de necesidad de pedir una orden judicial para intervenir la red, vulnerando de esta forma los derechos de los ciudadanos. Sin el control judicial, el Ejecutivo tiene carta blanca para atentar contra preceptos constitucionales, destacan PDLI y Críptica. “El decreto ley se salta estas garantías de legitimación y procedimentales, pues ni exige solicitud de autorización al Congreso de los Diputados, ni señala obligación alguna de comunicación al poder judicial, amén de que no se justifica debidamente la emergencia de las medidas”.

“Cuando una Administración Pública posee el control físico de la operadora junto con toda su red tecnológica, las peticiones judiciales relativas a las escuchas telefónicas, la geoposición, el tráfico de datos o el acceso a la información retenida [...] se convierten en un trámite en cierto modo prescindible y por tanto meramente simbólico, puesto que la Administración ya habrá ganado ex ante las capacidades técnicas necesarias para llevarlas a cabo gracias a la susodicha ‘gestión directa’ del proveedor de telefonía o Internet”, inciden.

De este modo la PDLI afirma que el Gobierno “pretende asumir una función cuasi jurisdiccional sin someterse a las reglas de juego del Estado democrático. Si se pierde el control judicial, se pierde el control de la arbitrariedad del poder ejecutivo”.

Esta situación, según los juristas, constituye una censura previa de los contenidos publicados en la red. “Lo realmente importante, la clave de todo, está en la posibilidad de que el Gobierno, por razones de orden público, pueda intervenir la gestión de las operadoras y asumir la gestión directa de la red. Eso le permitiría en la práctica cortar cualquier servicio”, señala el director legal de la organización, Carlos Sánchez Almeida.

“En 2020, hablar de la red tecnológica significa hablar de todo. De los cables que nos conectan con el mundo, los cables subacuáticos de internet, todo prácticamente podría pasar bajo el control del ejecutivo por razones de orden público. Todavía no somos conscientes de las facultades que se ha autoasignado el Gobierno”, apunta por su parte Enric Luján.

Las asociaciones denuncian en su escrito que esta modificación vulnera el artículo 18.3, mediante el cual “se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”, así como el artículo 20 que regula la libertad de expresión, ya que en su punto 2 especifica que “el ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa”.

“Ese es el problema, y en nuestro punto de vista constituye censura previa en la medida que impide que se publiquen nuevas cosas y constituye también secuestro de publicaciones en la medida de que todo lo que está en la red y en las redes sociales, si se permite que por un mandato administrativo quede suspendido, pues se impide el acceso efectivo, que en la práctica sería el equivalente a un secuestro de publicaciones”, destaca Sánchez Almeida.

“Imaginate que en los años sesenta, en lugar de secuestrar una edición de la rotativa de un periódico, lo que se hiciese fuera cortar la luz para que no pudiera ponerse en marcha la rotativa. Ese efecto sería equivalente”, señala el abogado.

No se dan las condiciones de “extraordinaria y urgente necesidad”

Los expertos consideran que, aparte de la inconstitucionalidad de la ley, la fórmula del decreto ley no procede a la hora de modificar leyes que puedan afectar a los derechos constitucionales, vulnerando de este modo el artículo 86 de la Constitución en su punto uno. Además alegan que la fórmula está incorrectamente empleada, ya que no se dan las condiciones de “extraordinaria y urgente necesidad” que requiere y recoge dicho artículo.

Miguel Ángel Presno Linera, catedrático en Derecho Constitucional en la Universidad de Oviedo, incide en declaraciones a infoLibre en la inconstitucionalidad de la fórmula del decreto ley. “Los motivos que avalarían la inconstitucionalidad lo son tanto de forma como de fondo; los primeros tienen que ver con la inexistencia del presupuesto habilitante para aprobar esa norma a través de un decreto ley, algo que exige el artículo 86 de la Constitución: no concurría una situación de extraordinaria y urgente necesidad que justifique evitar el procedimiento legislativo, que garantizaría un debate público y plural en las Cortes Generales, la eventual presentación de enmiendas, la comparecencia de personas expertas…”.

Carlos Almeida coincide en que la medida no ha sido tramitada a través de un debate público, en tanto que el decreto regula preceptos constitucionales: “Esto se tenía que haber tramitado, en la medida que influye en derechos fundamentales, mediante ley orgánica. Mediante decreto ley no se pueden regular materias que afecten a los derechos fundamentales. Y entendemos que por eso se vulnera también el artículo 86”.

En su parte dispositiva, el Gobierno argumenta la urgente necesidad con una vaga referencia a “los recientes y graves acontecimientos acaecidos en parte del territorio español”, sin concretar cuáles son esos hechos y sin exponer la necesidad de la reforma acometida más allá de que “tales hechos demandan una respuesta inmediata para evitar que se reproduzcan sucesos de esta índole estableciendo un marco preventivo”. “El tema de Cataluña es una simple coartada que ha utilizado el Gobierno para establecer un ordeno y mando digital que afecta a toda España. El problema de Cataluña es lo de menos”, analiza Almeida. 

Contra la república digital catalana

El decreto ley fue anunciado el 31 de octubre, en plena campaña electoral, por Pedro Sánchez como una medida contra el anuncio de la creación de la denominada República digital catalana. Una forma de mostrar mano dura contra el independentismo tras las movilizaciones convocadas en Cataluña en respuesta a la sentencia del procés. Tras su aprobación por el Consejo de Ministros y su publicación en el BOE el 5 de noviembre, se multiplicaron las críticas.

En el decreto se incluían distintas medidas en teoría pensadas para acabar con esa amenaza lanzada por los independentistas: la necesidad de albergar datos sensibles en servidores españoles, el documento de identidad como único válido para la confirmación de la identidad y el veto a las tecnológicas de blockchain (que formaban parte del proyecto identiCat) hasta que exista una legislación acorde a la Unión Europea sobre la materia.

Sin embargo, el 27 de noviembre la vicepresidenta Carmen Calvo desmarcó el decreto del independentismo catalán y remarcó que su finalidad era la de actualizar la legislación y ponerla a la par que la normativa europea, contradiciendo el mensaje lanzado por el presidente del Gobierno.

La vicepresidenta del Gobierno argumentó que se trataba de "un real decreto ley parecido a la legalidad que se está haciendo ahora mismo en cualquier país" similar a España, "para proteger derechos y libertades de los administrados en relación a las administraciones públicas".

Ese mismo día tuvo lugar la convalidación del decreto a través de la Diputación Permanente del Congreso, en el que varios grupos parlamentarios pidieron la retirada de la medida. Montserrat Bassa, en nombre de ERC, pidió que se eliminara "por los derechos y libertades de la soberanía española y por pura democracia", mientras que Junts definió la medida como "un golpe de Estado digital" de un "Estado tecnófobo" que "protege a sí mismo contra los ciudadanos"

Sin embargo, sorprendió que incluso aquellos que votaron a favor, como hizo la diputada del PP Vázquez Blanco, admitiera que era verdad que se podía "estar rayando en algún precepto una cuestión de inconstitucionalidad” y asegurara “que hoy tengamos que tragar con este real decreto incluso con las posibilidades de que pueda ser recurrido por inconstitucional”. Mientras el diputado Miguel Gutiérrez, de Ciudadanos, lo descalificó por ser una "chapuza legislativa".

También sorprendió la abstención de Unidas Podemos, que justificó la decisión en que habían consegido arrancar al Gobierno entonces en funciones ciertas concesiones, como un "control jurisdiccional inmediato" y que la gestión directa de la red "en ningún caso podrá suponer una restricción de los derechos fundamentales". Concesiones que no se aprecian en ningún lugar del texto, y que parecen más una suerte de guiño al que iba a ser su futuro socio de Gobierno. Podría haber sumado 50 diputados con los grupos parlamentarios que votaron en contra (35 de Podemos, tres de Más País y 13 de ERC) y de este modo presentar un recurso de inconstitucionalidad.

Finalmente el real decreto fue convalidado con el apoyo de PSOE, PP, Ciudadanos y Coalición Canaria, y con el voto en contra de ERC, Junts, PNV, EH Bildu y Compromís.

Futuro del decreto

Aunque el Defensor del Pueblo finalmente no ha presentado el recurso, la PDLI no descarta acciones posteriores. “No olvidemos que al margen del recurso de inconstitucionalidad, cuando la ley no se ha recurrido y está en vigor, ante cualquier aplicación concreta que nosotros estimemos vulneradora de derechos fundamentales, cabe el recurso ante los tribunales, que están obligados a cumplir la Constitución. Y en última instancia queda la cuestión de constitucionalidad que puede interponer cualquier juez o magistrado, y el recurso de amparo que le asiste a cualquier ciudadano”.

“Así que guerra habrá, porque en cualquiera de los casos no olvidemos que para acordar algo así tiene que haber un acuerdo del Consejo de Ministros. Este acuerdo del Consejo de Ministros podría ser impugnado e incluso perseguida la autoridad administrativa que toma una decisión arrogándose competencias que son del Poder Judicial. No descartamos ninguna alternativa jurídica si no hay recurso”, concluye Carlos Sánchez Almeida.

El País Vasco y Cataluña anunciaron que presentarían un recurso de inconstitucionalidad, pero no se sabe exactamente cuándo lo interpondrán. El Govern de la Generalitat y el Parlament de Catalunya acordaron el 29 de enero y el 5 de febrero respectivamente recurrir la ley, mientras que El País Vasco acordó el 21 de enero interponer recurso ante el decreto y abrir el periodo de negociación bilateral de seis meses, y de este modo evitar la judicialización.

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1 Comentarios
  • subeChico subeChico 23/02/20 07:30

    Nuevo periodista de infolibre? Bienvenido. Lo digital nos quita libertad. Pero como no nos enteramos... Consuelo de tontos!

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