El disparo de los rebrotes reabre la polémica sobre la necesidad de alternativas jurídicas al estado de alarma

Habían pasado tan sólo siete días desde que el Ministerio de Sanidad acordó con las comunidades el paquete de medidas para frenar los rebrotes de coronavirus cuando un juez de Madrid anuló la orden del Gobierno autonómico para hacerlo efectivo en su territorio. La región, ese 21 de agosto, se convirtió así en la única que todavía no sanciona, por ejemplo, fumar en la vía pública cuando no se cumple la distancia de seguridad. El resto, tal y como lo acordó con el Gobierno, sí lo hace. Este es el último ejemplo —y quizá el más gráfico— de la disparidad que existe entre las comunidades a la hora de adoptar medidas que consideran esenciales para luchar contra la pandemia. Pero no es el único. Los 17 ejecutivos autonómicos recuperaron sus competencias en materia sanitaria cuando decayó el estado de alarma. En paralelo, el Gobierno central perdió el mando único. Y en ese momento empezaron a sucederse las distintas decisiones. Pero, ¿es posible que Moncloa unifique la lucha contra el covid-19 sin volver a recurrir a la herramienta constitucional? Los juristas consultados por infoLibre no dan una única respuesta.

El origen de la disparidad está asociado al propio sistema autonómico que tenemos en España. La sanidad, al igual que la educación, es competencia de las comunidades, por lo que son estas las que pueden luchar contra una pandemia como la actual con las medidas que crean pertinentes. Así lo dice el artículo cuatro de la Ley de Medidas Especiales en materia de Salud Pública de 1986. "Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria [...] podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias", señala la norma. Sin embargo, las "medidas oportunas" para hacer efectiva esa ley y controlar el covid-19, como pueden ser los confinamientos selectivos, necesitan un aval judicial.

Lo reiteró la ministra de Defensa, Margarita Robles, este lunes en la Cadena Ser: toda decisión que limite derechos tendrá que pasar, necesariamente, por un tribunal. "Lo que no puede ser es que un poder ejecutivo pueda dictar medidas que limitan los derechos de las personas sin ningún tipo de control judicial, que es siempre la principal garantía", afirmó. Lo dijo en respuesta al PP, formación que se mostró partidaria de terminar con ese requisito, algo que rechazan tajantemente todos los juristas consultados por infoLibre. "Si excluyes del control de los jueces las decisiones de las administraciones, acabas con el Estado de Derecho", asegura, tajante, José María Morales, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla.

Tal y como explica, es precisamente en los tribunales donde llegan esas disparidades. No proceden de las comunidades, al contrario de lo que pueda parecer. "Nuestros tribunales pueden dictar a diario soluciones muy diferentes a asuntos muy parecidos", explica. "Como no hay jurisprudencia ni decisiones del Tribunal Supremo o la Audiencia Nacional que hayan unificado criterios, estamos viendo una disparidad enorme de interpretaciones", coincide Gabriel Moreno, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Extremadura. 

El estado de alarma y el mando único como unificadores de criterio

Durante el Estado de Alarma, desde el 14 de marzo hasta el 21 de junio, el Gobierno central asumió el control de la lucha contra la pandemia, lo que le costó las sucesivas y constantes críticas de algunos ejecutivos autonómicos como el de la Comunidad de Madrid. Su presidenta, la conservadora Isabel Díaz Ayuso, pidió en junio en Telemadrid gestionar "la pandemia con autonomía". Un mes antes, en mayo, fue más dura: "Nos tienen rehenes y amordazados. Está habiendo un recorte de libertades. Se está intentando minar el diseño constitucional por la puerta de atrás", dijo. Ahora, a finales de agosto, ha dado un giro de 180 grados a su discurso y ha lamentado la "dejación de funciones" del presidente, Pedro Sánchez, que ha provocado "decisiones en cascada de las autonomías". 

Su formación se ha pronunciado en la misma línea. Destacados dirigentes conservadores han expresado que el Gobierno "no se puede lavar las manos" con los rebrotes, que tiene la "obligación" de "coordinar, dirigir y amparar a todas las administraciones" y que "no se puede pasar de la alarma a no tener ningún control". Sin embargo, ya en las negociaciones para conseguir los apoyos necesarios para la última prórroga del estado de alarma el Ejecutivo defendió que, sin esa herramienta constitucional, poco margen tiene para aplicar medidas destinadas al control de la pandemia. Aun así, el propio Sánchez dijo desde la tribuna del Congreso de los Diputados que el Gobierno modificaría la Ley General de Sanidad, de 1986; la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud de 2003; y la Ley General de Salud Pública, de 2011, para "gestionar el seguimiento de la pandemia". Lo dijo a finales de mayo y todavía, tres meses después, no se han producido esos cambios. 

Sin embargo, según Morales, eso no sería suficiente para recuperar la uniformidad en la lucha contra el covid-19. A su juicio es necesario, sin duda, un estado de alarma, lo que además permitiría al Gobierno poner en marcha las medidas que considerara oportunas sin la necesidad de un aval judicial. "La única manera que tiene el Gobierno de centralizar competencias que no son suyas en esta situación es declarar el estado de alarma", dice. Eso, o esperar a que tribunales superiores como el Supremo o la Audiencia Nacional unifiquen doctrinas y establezcan una jurisprudencia a seguir por las instancias inferiores.

Dar menos espacio de interpretación a los jueces

Moreno discrepa. Según explica desde el otro lado del teléfono, antes de aprobar un nuevo estado de alarma, el Congreso de los Diputados debería reformar la ley de 1986 en la que se amparan las autonomías para aprobar sus medidas. La disparidad de los jueces, asegura, "procede de la falta de concreción y de desarrollo de esa ley", así que establecer los parámetros de qué son las "medidas oportunas" que establece su artículo cuatro acabaría con buena parte de los problemas. "Muchos jueces interpretan que algunas medidas no son proporcionales, que no están justificadas lo suficiente o que la norma no permite confinamientos generalizados", explica. 

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Xavier Arbos, catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad de Barcelona, coincide con él. Cree que la única manera de acabar con la disparidad de criterios es estrechar el espacio interpretativo de los tribunales. Y eso se consigue con la modificación de la ley de 1986. "Ahora que ya sabemos que algunos de los instrumentos que se plantean son la prohibición de fumar, la limitación de aglomeraciones y el uso de mascarilla, deberían introducirse estos conceptos para que a ningún juez le plantearan dudas" y los considerara una vulneración de derechos fundamentales. "Yo creo que lo que hace falta es clarificar las leyes, que dejen claro lo que se puede hacer y lo que no, de tal modo que los jueces no tengan tanto margen" interpretativo, añade. 

Según señalan ambos expertos, que critican también que la Cámara Baja no haya tomado ya la iniciativa de acometer esa reforma, la herramienta del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, como instrumento de "diálogo", funciona perfectamente. De hecho, ambos destacan que las decisiones acordadas en ese marco fueron puestas en marcha en las distintas regiones, independientemente de la posterior decisión de los tribunales. "En la situación actual no hace falta el estado de alarma, existen mecanismos de colaboración entre las autonomías y el Gobierno central", recuerda Moreno. "El mecanismo de la colaboración es un mecanismo suficiente", añade Arbos. 

Por ahora, el Gobierno ha manifestado que no descarta volver a otro estado de alarma, algo que, sin embargo, todavía no prevé. Lo aseguró este sábado el ministro de Consumo, Alberto Garzón, que explicó también que el Ejecutivo "trabaja para que, dentro de las competencias de las comunidades autónomas, pueda haber una coordinación excelente y siempre basada en criterios científicos". En cualquier caso, y tal y como lleva ocurriendo desde marzo, el futuro dependerá  de la evolución de la pandemia, que este lunes sumó 2.060 nuevos casos positivos —19.382 desde el viernes.