¿Hay un doble rasero sobre la libertad de expresión en España? Los expertos creen que sobran delitos y falta claridad

El archivo, esta semana, de la investigación de la Fiscalía sobre el chat de antiguos militares desvelado por infoLibre y algunos de cuyos miembros se declaraban partidarios de "fusilar a 26 millones de hijos de puta" ha azuzado un debate donde el encarcelamiento de Pablo Hasél hizo prender la mecha. El carácter privado del chat de los exoficiales retirados y el carácter público de las canciones que le han costado al rapero una condena por enaltecimiento del terrorismo e injurias a la Corona aparecen como la diferencia visible y clave entre dos casos que gravitan en torno a la libertad de expresión.

¿Pero es eso todo? ¿Sigue valiendo entonces que cada uno hace en su casa -o en su chat- lo que quiere o late en el Código Penal un doble rasero que permite tumbar de inmediato la denuncia contra quien acusa a los extranjeros de ser "tres veces más propensos a violar que un español" (Iván Espinosa de los Monteros, Vox) mientras convierte en imputado al titiritero que mueve a unos muñecos con el cartel "Gora Alka ETA"? ¿Por qué Hasél está en prisión por cantar o como se diga que alguien le clave a José Bono un piolet y que su entrada en la celda se produzca un año después de que el Constitucional anulase la condena a otro rapero, César Strawberry, que decía añorar al Grapo? Casi todos los juristas consultados creen que sí lo hay: pero porque el Código Penal contiene delitos de opinión que no deberían figurar y porque habría que afinar y remarcar la línea que separa la libertad de expresión de infracciones penales.

La privacidad, el sustantivo que esta semana ha salvado de verse imputados a antiguos oficiales como el general retirado Francisco Beca, emerge en el debate como el reverso del concepto publicidad. Y actúa como la percha que sostiene los argumentos de quienes, como la jueza María Jesús del Barco, portavoz de la mayoritaria y conservadora Asociación Profesional de la Magistratura (APM), consideran a un tiempo correcto el archivo del asunto de los militares y la condena del rapero: "Sobre el chat estamos hablando de una conversación privada en la que puedo decir lo que me dé la gana y todos sabemos que en confianza muchas veces decimos cosas que luego consideramos una burrada, mientras que en el otro caso no hablamos de la canción que alguien canta en la ducha mientras está en su casa sino que está difundiendo un mensaje en el que alaba la actividad terrorista".

Pero el argumento de Barco topa con el que ofrece: "Lo absurdo –sostiene en referencia al chat de los militares– es que si estos señores opinan en un grupo de whatsapp y como es privado no es delito pero si es públicamente pueden ir incluso a prisión cuando, en realidad, el fondo del asunto es lo que opinan. Y lo que opinan es mejor que aflore protegido por la libertad de expresión y lo sepamos todos. Me parece absurda la regulación legal, que dice: usted puede opinar lo que quiera si es con sus amigos pero no si lo hace públicamente".

"Sobran delitos y falta claridad", condensa el magistrado valenciano Joaquim Bosch. Es la falta de claridad, sostiene Bosch, la que explica que "un tercio de los delitos relacionados con el terrorismo que han llegado a la Audiencia Nacional una vez que ETA había dejado ya de matar tenían que ver con chistes, con tuits o con canciones". "Hay –agrega– un margen excesivo de interpretación en todas las figuras vinculadas a la libertad de expresión". Y eso permite, por ejemplo, que un juez absolviera a una acusada de ofensa a los sentimientos religiosos por una de las manifestaciones satíricas bautizadas como la del coño insumiso mientras que otro dictaba un año después una condena en otro caso idéntico. O permite también que la Audiencia Nacional dictase prisión a la tuitera Cassandra Vera por sus chistes sobra la voladura de Carrero Blanco y que el Supremo la absolviera luego. 

Casi todos los juristas consultados coinciden en el diagnóstico de que sobran delitos y falta claridad. "Tenemos un Código Penal –apunta Jacobo Dopico, catedrático de Derecho Penal de la Carlos III de Madrid- que hay que arreglar de una vez para que los tipos penales estén lo suficientemente bien regulados. No es suficiente que en un discurso falangista [el que pronunció una participante en el reciente homenaje a la División Azul, la unidad española empotrada en el ejército nazi] se digan cosas abominables como que el judío es el culpable". Tiene que haber algo más. Para que haya delito se tiene que generar ese clima que pueda favorecer situaciones de agresión o discriminación". En diciembre, la Universidad Carlos III lanzó el proyecto Libex, una herramienta digital destinada a analizar delitos relacionados con actos de comunicación. Capitaneado por Dopico, puedes consultar su web pinchando aquí. 

"Del Código Penal –señala Ana Valero, profesora de Derecho Constitucional de la Universidad de Castilla-La Mancha– tiene que desaparecer el delito de enaltecimiento del terrorismo, el delito de injurias a la Corona y el delito de ofensa a los sentimientos religiosos. Y no deben estar porque tipifican conductas que en realidad son libertad de expresión". El anuncio de reforma del Código, efectuado a comienzos de febrero por el Gobierno tras la condena al rapero Pablo Hasél, va en esa dirección. La duda, ahora, es cuándo, cómo y con qué grado de apoyo parlamentario puede salir adelante una reforma de ese tenor y envergadura.

Pero la pregunta sobre si en España hay un doble rasero, un sesgo ideológico, en cuanto a los delitos que cuelgan del más que frondoso árbol de la libertad de expresión persiste. Y conocer la respuesta se perfila como un factor relevante. "¿Doble rasero? Sí pero no solo porque los jueces son más laxos con la derecha, es que la redacción del Código Penal facilita ese doble rasero. A la Corona se le da un tratamiento distinto al del conserje de mi casa", opina José Ignacio Domínguez, abogado, integrante del Foro Milicia y Democracia y extremadamente crítico con ya extinto chat donde él mismo participaba y en el que algunos de sus antiguos compañeros de promoción –la XIX del Aire– hablaban tanto de fusilamientos como de un golpe de Estado. "Hay que quitar el delito de injurias a la corona, el de apología del terrorismo porque ya está tipificada la incitación al delito y el de ofensa a los sentimientos religiosos, que me recuerda mucho a Arabia Saudí. Si ofendes a alguien es injuria a fulano y ya está". 

Otro de los juristas a los que ha acudido este medio y que pide no ser identificado pone el foco en lo que podría pasar por el ángulo ciego del asunto: que hay sesgos, no solo porque buena parte de los jueces son conservadores sino porque "fallan los filtros procesales". Y eso permite que "grupúsculos radicalizados como Abogados Cristianos", de ultraderecha, y que cuentan con "mucha financiación" bombardeen a los tribunales con querellas y denuncias cuya simple admisión constituye en su opinión un disparate. Dirigida por un equipo donde figuran militantes y exmilitantes de Vox, es la asociación que sentó en el banquillo al actor Willy Toledo por ofensa a los sentimientos religiosos. Toledo resultó absuelto. 

"En mi opinión, más que un sesgo en la aplicación de la norma –que, a veces también existe–, hay un claro sesgo en la creación de la norma, y no olvidemos que las normas las crea el Parlamento, es decir, los grupos políticos". La norma es el Código Penal. Y quien se pronuncia en estos términos es el profesor de Derecho Penal de la Universidad de A Coruña y miembro del Grupo de Estudios de Política Criminal José Antonio Ramos. "Un paseo por el Código Penal -prosigue Ramos– es un paseo por aquellos temas que quedan más excluidos de la sátira y de la crítica más dura: Corona, Iglesia, víctimas del terrorismo... Y la elección de esos ámbitos no es, desde luego, aleatoria, sino que se hace con un claro sesgo ideológico". ¿Un sesgo ideológico conservador? Sí, asiente Ramos. El grupo de estudios al que pertenece ha elaborado una amplia y propuesta para regular los delitos de expresión. Puedes consultarla pinchando aquí.

La diferencia entre Trump y la "niñata" del homenaje a la División Azul

Sí hay un sesgo ideológico, coincide Ana Valero. La tipificación de la ofensa a los sentimientos religiosos "responde a un sesgo ideológico más conservador o que interpreta la moral pública, la del mayoritario catolicismo". Pero no se trata de un caso único. Porque Valero cree que ocurre lo mismo con el enaltecimiento del terrorismo, introducido en el Código Penal en 2000.  "Tan peligroso es lo uno como lo otro", remata.

¿Salta ese sesgo desde el Código Penal al campo de los magistrados, es decir, al de los encargados de interpretar el Código Penal e imponer sentencias? El juez Joaquim Bosch cree que sí. "Creo que los sectores progresistas de la judicatura son más garantistas, son más restrictivos y protegen más la libertad de expresión. Creo que son más garantistas que los conservadores". O sea, que les cuesta más condenar a alguien por el hecho de difundir, por ejemplo, un mensaje contrario a lo que piensa el juez, convencido de que podría calificarse de deleznable pero sin relevancia penal.

También el profesor Ramos entiende que ni en el chat ni en las creaciones de Hasél, por mucho que pueda repugnar su contenido, cabe hablar de delito. ¿Pero cómo discernir si es libertad de expresión que alguien cante, como Hasél, que merece la pena que explote el coche de Patxi López? ¿Cómo hallar la frontera que separa del delito de odio un discurso político, como el de la ultraderecha, que retrata a los inmigrantes marroquíes como delincuentes? ¿O cómo concluir que el discurso proferido contra los judíos durante el homenaje a la División Azul no es el potencial primer peldaño de subida hacia una letal escalada nazi? Es difícil determinarlo, concede la profesora Ana Valero. Pero cree que las sanciones del Código Penal han de reservarse para "aquellos discursos que generen un riesgo real". "Y ahí –prosigue– cuenta mucho el contexto y quién interviene en ese discurso. Que Trump diga que los mexicanos son unos violadores y que en los meses siguientes se disparen los atentados contra la comunidad hispana no es lo mismo que una niñata diga delante de 40 personas que la culpa es de los judíos".

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En cuanto al enaltecimiento del terrorismo, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) constituye un sendero interpretativo pero en el que los baches se mantendrán hasta tanto no se modifique el Código Penal. Esa jurisprudencia quedó plasmada en una sentencia del propio Constitucional de 2016 basada en la doctrina del TEDH. Y según su texto, sólo estaría justificada una sanción penal vinculada a conductas de incitación o apología del terrorismo cuando pueda "inferirse que dichas conductas supongan un riesgo para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden o la prevención del delito".

El catedrático Jacobo Dopico remarca una idea difícil en ocasiones de transmitir: "Es necesario interpretar los delitos en el sentido de que solo se puede criminalizar la conducta idónea para mover a otros a cometer delitos. En esto, el delito de incitación al odio, se requiere que estemos hablando de minorías vulnerables".