Vladimir Putin llegó por primera vez al Kremlin en 1999 como primer ministro, y seguidamente fue elegido presidente de la Federación Rusa, cargo en el que se turnaría varias veces con Dmitry Medvédev. Reorganizó el país, saneó la economía gracias a las exportaciones de gas y petróleo ruso a la Unión Europea, y comenzó el paulatino vaciamiento de la incipiente democracia rusa impidiendo el reconocimiento de las víctimas de los crímenes del régimen soviético, en el que él mismo había participado como agente de inteligencia exterior del KGB.

Putin se propuso además pacificar los territorios de la antigua Unión Soviética. Chechenia, una región de importancia estratégica en el corazón del Cáucaso, que cuenta con grandes recursos petrolíferos, se había declarado independiente en 1991. Bajo la presidencia de Boris Yeltsin, los rusos ahogaron la primera insurrección entre 1994 y 1996 a costa de 100.000 muertos, pero las milicias islamistas siguieron atacando objetivos rusos y cometiendo ataques terroristas. Vladimir Putin inició entonces, apenas nombrado primer ministro, la segunda guerra de Chechenia en 1999 con el bombardeo masivo de los enclaves islamistas, arrasando luego completamente la capital, Grozny. La denominada campaña antiterrorista se prolongó durante diez años y costó 60.000 vidas.

Más allá de las protestas diplomáticas y las denuncias de los crímenes de guerra y la persecución sistemática de la población civil chechena mayoritariamente musulmana y señalada como objetivo en tanto que grupo étnico, la comunidad internacional no reaccionó.

En 2008, Putin decidió apoyar a los insurgentes de Abjasia y Osetia del Sur que habían autoproclamado su independencia de Georgia, ordenando al ejército ruso invadir esas provincias georgianas para —según dijo— defender a la población rusa, desencadenando así una nueva guerra. Esos territorios, que conducen a través de oleoductos hasta el Mar Negro el petróleo del Caspio, han permanecido independientes de facto. La comunidad internacional no intervino.

En noviembre de 2013, la revolución ucraniana del Euromaidan depuso al presidente prorruso Viktor Yanukovich. En respuesta, Vladimir Putin decidió incorporar en marzo de 2014 a la Federación Rusa el territorio ucraniano de Crimea y lo ocupó militarmente. La comunidad internacional protestó, pero no hizo nada. La anexión se consumó.

En 2015, Putin organizó una nueva misión antiterrorista en Siria para sostener la dictadura de Bashar Al Assad que se tambaleaba. Desplegó 60.000 soldados y realizó 40.000 incursiones aéreas. La comunidad internacional tampoco se inmutó ante la intervención rusa. Estados Unidos, Israel y Arabia Saudí apoyaron militarmente a los rebeldes sirios. Al Assad se ha mantenido en el poder merced al apoyo ruso.

Nadie puede extrañarse, vistos los precedentes, de que Vladimir Putin estimase en 2022 que podía invadir Ucrania y anexionarse la región de Donbas con un limitado esfuerzo militar y sin tener que asumir ninguna responsabilidad legal. Proyectó la operación como una guerra relámpago destinada a deponer al gobierno prooccidental de Kiev para seguidamente anexionarse Donetsk, Lugansk y el corredor de Mariupol, al este del Dnieper, uniendo por tierra la península de Crimea con Rusia y convirtiendo el Azov en un mar interior íntegramente ruso.

El plan se le complicó ante la resistencia inesperada de los ucranianos apoyados por Estados Unidos y la Unión Europea, y la reacción de 43 estados, España entre ellos, que presentaron una denuncia ante la Fiscalía de la Corte Penal Internacional. La denuncia revitalizó la investigación que se había iniciado en 2014 cuando la propia Ucrania refirió la situación a la Corte; en apenas un año, la nueva denuncia ha permitido que la Sala de Cuestiones Preliminares haya emitido dos órdenes de captura por crímenes de guerra, contra el propio Vladimir Putin y contra la Comisionada presidencial para los derechos de los niños, María Lvova-Belova.

La responsabilidad de Putin y Lvova parece indiscutible, pues ambos se han ocupado de difundir lo que estaban haciendo a través de los medios de comunicación dispuestos a escucharlos. Evacuar a los civiles de las zonas de combate para protegerlos no está prohibido, pero deportarlos o trasladarlos ilegalmente al territorio del ocupante es una grave violación de las Convenciones de Ginebra y del derecho consuetudinario, un crimen de guerra tipificado en el artículo 8 del Estatuto de Roma.

Putin y Lvova no han evacuado a niños de los escenarios del conflicto: se han apropiado de todos los menores que han encontrado en los orfanatos, reformatorios o campamentos de las zonas ocupadas, y sin autorización de sus padres o guardadores legales, se los han llevado a Rusia, donde los han sometido a un proceso acelerado de rusificación. Les han atribuido la nacionalidad rusa —para lo cual han modificado la ley por un procedimiento de urgencia aprobado por la Duma—, y seguidamente los han ofrecido en adopción. Según las autoridades ucranianas, 150.000 menores han sido trasladados ilegalmente a Rusia desde los territorios ocupados.

En el caso de Putin, esa actuación supuestamente filantrópica destinada a salvar a los niños de la guerra se inserta en el corazón de su discurso de propaganda bélica, según el cual la intervención en Ucrania tenía carácter humanitario y el propósito de proteger a los rusos amenazados de genocidio por las autoridades fascistas de Kiev, procurando con ello vincular este conflicto con la heroica guerra patriótica que derrotó a los nazis en 1945.

María Lvova-Belova es una fanática nacionalista rusa, casada con un sacerdote ortodoxo integrista. Tiene cinco hijos biológicos, otros cuatro adoptados (incluido un adolescente ucraniano trasladado desde Mariupol) y ostenta además la tutela de otros trece menores discapacitados. Lvova ha reconocido que los menores trasladados insistían al principio en que eran ucranianos y venían cargados de negatividad hacia Rusia, pero proclama orgullosa que, tras la oportuna reeducación, todos ellos profesan ahora un gran amor a Rusia y a su líder. El papel asumido por María Lvova como arquetipo de la abnegada y patriótica madre rusa evoca lúgubremente al que desempeñó Magda Goebbels como modelo de mujer y madre alemana en el Tercer Reich.

El procesamiento de Putin pone punto final al inexplicable apaciguamiento de más de dos décadas de la comunidad internacional, y representa por fin la reprobación solemne de sus innumerables tropelías. Es sin duda una buena noticia, por más que la materialización del reproche esté preñada de dificultades.

La orden de detención no va a ser reconocida por Rusia. A Lvova—Belova le bastará con no viajar o limitarse a hacerlo a países afines. La situación de Putin es más compleja. El derecho internacional —como pudo comprobar personalmente en 1998 el general Pinochet— no reconoce inmunidad alguna, ni siquiera a los jefes de Estado, frente a una acusación por crímenes internacionales. Putin gozará, sin embargo, de inmunidad soberana y diplomática mientras sea jefe de Estado, por lo cual su arresto planteará el mismo conflicto normativo que ya protagonizó el presidente de Sudán Omar Al Bashir, sujeto como Putin a una orden de arresto de la Corte Penal. Viajó oficialmente a Sudáfrica, que había ratificado el Estatuto de Roma, pero también la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, y no fue detenido.

La situación de Putin es más bien similar, pues, a la de Slobodan Milosevic: su orden de arresto estuvo congelada varios años mientras el dirigente serbio desempeñaba la presidencia de su país. Cuando dejó el cargo, fue detenido y entregado al tribunal internacional. Para ver arrestado a Putin habrá que esperar a que la situación política evolucione.

Es difícil aventurar, por otra parte, cómo afectará la decisión de la Corte Penal a las negociaciones de paz en Ucrania, que deberán ser abordadas antes o después. De momento, a la vista de la primera reacción oficial de la Federación Rusa, que ha anunciado el despliegue de armas nucleares en Bielorrusia, no cabe ser optimistas. En todo caso, no parece que las órdenes sean un obstáculo insalvable para las negociaciones si éstas llegasen a plantearse, como no lo fueron las del tribunal internacional para la ex Yugoslavia para los acuerdos de paz de Dayton. El Consejo de Seguridad de la ONU, en última instancia, tiene la facultad de requerir a la Corte Penal para que suspenda el procedimiento iniciado.

El procesamiento de Putin por crímenes de guerra aleja, además, la posibilidad de que se constituya el tribunal internacional ad hoc que se ha venido reclamando en el último año desde diversas instancias para perseguirle por el crimen más grave que se le imputa, el de agresión, que la Corte Penal no tiene competencia para perseguir. Esa propuesta será posiblemente descartada ahora, puesto que ya no se percibe tanto su necesidad, y resulta además inquietante para Rusia, pero también para los artífices, entre otras, de la invasión de Irak en 2003.

La orden de captura contra Putin vuelve a poner en cuestión la estrategia de la Corte de centrar la persecución de los crímenes en los jefes de Estado, que hasta la fecha ha producido resultados desalentadores. La acusación contra Uhuru Kenyatta fue desestimada por la propia Corte Penal; la dirigida contra Muamar el Gadafi concluyó con la ejecución del inculpado por las milicias que le habían depuesto. El juicio contra Omar Al Bashir no ha podido celebrarse porque la orden para su captura no ha sido ejecutada. El juicio contra Laurent Gbagbo terminó con su absolución porque no se logró aportar un solo elemento de prueba que le vinculase con los crímenes. El pronóstico respecto de Vladimir Putin, si llegase a ser juzgado, no parece ser más favorable a la condena que los anteriores.

Cabe preguntarse, igualmente, si el caso de los traslados de menores, independientemente de su extrema gravedad, es el más indicado para iniciar la persecución de los crímenes cometidos en la guerra de Ucrania, porque es el más sensible políticamente y refiere inevitablemente a la raíz del conflicto, una realidad reivindicada por Moscú y negada por el gobierno de Kiev: que casi un 20% de la población de Ucrania es de ascendencia rusa, tiene una lengua, religión y tradiciones distintas de las de la mayoría, y se siente discriminada en su propio país.

Para resolver ese diferendo —herencia maldita de los procesos de deportaciones masivas y rusificación de Stalin durante la segunda guerra mundial—, las partes habían negociado en 2014 y 2015, con el auspicio de la OSCE, Francia y Alemania, los acuerdos de Minsk, que establecían un alto el fuego en el Donbas y reconocían autonomía a las regiones ucranias mayoritariamente rusas. Esos acuerdos saltaron por los aires con la guerra.

La elección de ese caso puede comprometer, además, el interés prioritario de las víctimas, los niños, puesto que la orden de detención contra Putin puede precipitar una reacción de las autoridades rusas para eliminar cualquier rastro de los menores trasladados, haciendo imposible su recuperación. Es urgente una negociación humanitaria con mediadores internacionales —Cruz Roja, Unicef— para posibilitar la rápida identificación, localización y repatriación de los niños trasladados. Hasta la fecha, los niños solo han contado con el esfuerzo heroico —que evoca inevitablemente al de las madres argentinas de Plaza de Mayo, y más cerca de nosotros, a los familiares de los bebés robados del franquismo— de algunas madres ucranianas que han ido hasta Rusia a buscarlos, pero que, ayuno de apoyo institucional, ha permitido encontrar y devolver a sus familias apenas a 300 niños.

Queda, por último, para los estados parte del Estatuto de Roma, la tarea pendiente y el compromiso político de asegurar y demostrar la imparcialidad de la Corte Penal Internacional. No se discute la pertinencia de proceder contra los responsables de los crímenes en Ucrania, pero es difícil hacer entender a las víctimas de otras latitudes la celeridad con la que se ha obrado en este caso comparado con otras situaciones cuyas investigaciones no han recibido la misma atención. El mismo crimen imputado ahora a Vladimir Putin es el que llevan cometiendo más de cincuenta años las autoridades israelíes en Palestina. Los crímenes denunciados en Ucrania tampoco son distintos de los imputados a las fuerzas de la coalición occidental en Afganistán, que la Fiscalía de la Corte ha estado investigando desde 2003 sin consecuencias apreciables. 

Nos quedan por valorar las lecciones aprendidas de la historia que no fue. La Corte Penal ha investigado durante catorce años la situación de Georgia con magros resultados. Empleó también ocho años investigando infructuosamente la situación de Ucrania antes de que empezase la guerra. ¿Hubiera cambiado el escenario actual si la comunidad internacional hubiera mostrado antes la voluntad política suficiente como para oponer la justicia internacional a la impunidad de los crímenes? ¿En qué situación estaríamos si Putin hubiera recibido a su debido tiempo la respuesta que le hemos dispensado tan tardíamente? La conclusión parece obvia: la paz y la seguridad del mundo dependerán a partir de ahora de la capacidad disuasoria que seamos capaces de conferir al derecho internacional.

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Carlos Castresana es fiscal del Tribunal de Cuentas, y antes lo fue del Tribunal Supremo y de la Fiscalía Anticorrupción. Ha sido también Comisionado de la ONU contra la Impunidad en Guatemala. 

En Estados Unidos, por lo que se ve, las autoridades defienden celosamente el libre mercado pensando, no sin razón, que la concentración de poder en las grandes compañías, que procuran destruir a sus competidores mediante prácticas monopolísticas, atenta contra el sistema democrático y perjudica a los consumidores, al conjunto de los ciudadanos, a todos nosotros, en fin.

En octubre de 2020, el Departamento de Justicia del gobierno estadounidense dirigido entonces por Donald Trump ya había demandado a la multinacional Google por prácticas contrarias a la libre competencia destinadas a controlar el mercado de los buscadores de internet hasta acaparar el 90% del negocio, habiendo logrado imponer a Google como buscador predeterminado en millones de ordenadores y teléfonos móviles. 

Ahora, en 2023, el mismo Departamento, dirigido por un fiscal general nombrado por el presidente Joseph Biden, ha presentado una nueva demanda contra Google, esta vez por intentar eliminar a sus competidores en el mercado de la publicidad por internet. Google compró sus empresas a los operadores más importantes, y al parecer está haciendo lo posible por echar del mercado a los competidores supervivientes de ese proceso de concentración que no han querido vender.

El negocio consiste en que Google cede a las páginas web espacio disponible para que éstas lo ofrezcan a los anunciantes, y le cobra a la web un 30% de lo que ésta obtiene de aquellos anunciantes. De esa forma, las webs ganan menos, los anunciantes pagan más, y eso repercute en el precio del acceso a las webs y en el de los productos anunciados, que pagamos los consumidores.

El propósito de la demanda, además de las sanciones que pueden imponerse a Google, es que el tribunal le obligue a vender y desprenderse de sus filiales dedicadas a soportar tecnológicamente y comercializar la publicidad por internet, que en 2021 le reportaron un 12,3% de las ganancias totales del grupo, que en un 81% proceden de la publicidad.

Los fiscales generales de ocho Estados federados, incluyendo Nueva York, Nueva Jersey, Colorado y California —donde Google está domiciliada— se han unido a la demanda. El fiscal general ha pedido que el juicio se celebre en una corte federal en el estado de Virginia ante un jurado compuesto por ciudadanos. 

La demanda se dirige contra una de las empresas del grupo matriz de Google, pero puede ser el precedente para combatir prácticas similares a las que, según parece, se dedican también Amazon, Facebook y Apple, que unidas controlan la mayor parte del negocio. La demandada se defiende señalando que la acción judicial ralentizará la innovación tecnológica, hará subir las tarifas e impedirá crecer a los negocios pequeños. Eso último, sin embargo, es precisamente lo que parece estar haciendo el gigante demandado.

Estas demandas pueden ejercitarse gracias a la Ley Sherman, que data de 1890, establece medidas para controlar los monopolios, y en el pasado ha servido para sustentar iniciativas similares contra AT&T, Bell o Microsoft. Resulta admirable que los órganos de la justicia norteamericana sirvan a los intereses generales y protejan a los ciudadanos sin importar quién esté en el gobierno. Igualmente, es envidiable que la defensa de los derechos que nos afectan a todos pueda ser ejercitada ante un tribunal de jurado compuesto por ciudadanos.

Sin embargo, no cabe ser muy optimistas en cuanto a los potenciales resultados de esa iniciativa, tomando en cuenta que la demanda de 2020, que sigue en tramitación y no irá a juicio hasta finales de este año 2023, no ha impedido hasta ahora que Google siga monopolizando el mercado de los buscadores. Es más que dudoso que la sentencia, aun siendo favorable a los demandantes, tenga consecuencias efectivas para limitar los abusos de las compañías que dominan el mercado, como no parecen haberlo tenido la multa de 400 millones de dólares que se le ha impuesto a Google por geolocalizar a los usuarios sin su permiso, así como las tres multas que le ha impuesto la Unión Europea por 1.490 millones de euros, que no han evitado que la compañía siga aprovechándose comercialmente de los datos personales de los usuarios, y censurando según su particular criterio los contenidos que considera no publicables.

La impotencia de los poderes públicos para poner coto a los abusos de las corporaciones parece aún mayor en España. En materia de tecnología e internet, somos apenas una colonia, y nos limitamos a contemplar como espectadores impotentes esas batallas lejanas que tanto nos afectan pero que se libran en los tribunales de la metrópoli. 

En los ámbitos donde nuestra soberanía significa todavía algo, no estamos mucho mejor. Desde la transición hemos asistido aquí a procesos de privatización y de concentración empresarial en el sector privado español similares a los de las tecnológicas estadounidenses: en la energía, empresas eléctricas y de hidrocarburos, en las farmacéuticas, en el transporte, en el sector de la construcción, las obras públicas y la industria, en las telecomunicaciones y en los medios de comunicación, en el sector inmobiliario y los seguros. 

El proceso de concentración bancaria en España, por citar solo un ejemplo, ha reducido el número de entidades financieras de nuestro país a una décima parte de las que había hace apenas cincuenta años y se ha llevado por delante la banca pública y las cajas de ahorros. Ha venido acompañado, además, de graves crisis que hemos pagado entre todos con rescates multimillonarios y la secuela del agujero interminable de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (Sareb), y de conductas presuntamente delictivas, tales como las cesiones de crédito y los seguros de prima única, las cuentas en paraísos fiscales y el espionaje entre compañías, que han quedado en su mayor parte impunes.

Hace muchos años que las grandes corporaciones dejaron de tener dueños identificables y pasaron a estar dirigidas por administradores poco escrupulosos que obedecen únicamente a la lógica de los beneficios. Por eso, no nos sorprende enterarnos de que las petroleras conocieran y ocultaran durante décadas las consecuencias del cambio climático y siguieran vendiéndonos su petróleo como si nada; que las tabaqueras ocultaran los efectos cancerígenos de los cigarrillos que nos vendían; o que la industria farmacéutica sea la primera productora y vendedora de productos opiáceos letales, en competencia directa con los cárteles de la droga.

Algún día sabremos cuánto ha importado en la guerra de Ucrania la dependencia energética europea, hipotecada al suministro del gas ruso, que ahora se ha reducido al coste de una dependencia igualmente problemática respecto del gas estadounidense. Deberíamos, sin embargo, reflexionar más acerca de si la brecha creciente de la desigualdad, el deterioro de nuestra calidad de vida y nuestra salud y el déficit imparable de la representatividad, credibilidad y eficiencia del sistema democrático, que agita el populismo y alimenta la polarización en nuestra sociedad, más que a conductas concretas de empresas determinadas, obedece en realidad a la configuración misma del sistema de libre mercado, al que hemos permitido crecer desordenadamente, sin acertar a imponerle controles efectivos de salvaguarda de los intereses generales y los derechos de todos.

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Carlos Castresana Fernández es fiscal del Tribunal de Cuentas, y antes lo fue del Tribunal Supremo y de la Fiscalía Anticorrupción. Ha sido también Comisionado de la ONU contra la Impunidad en Guatemala.

En el antiguo régimen de monarquías absolutas, hasta el siglo XVIII, toda la autoridad de los estados correspondía al monarca, a cuya legitimidad se atribuía origen divino. Los súbditos no tenían más derechos que aquellos que el soberano tuviera a bien reconocerles.

Los nobles ingleses fueron precursores de las declaraciones de derechos —la Carta Magna, el Bill of Rights— y cada vez que las circunstancias históricas se lo permitieron, obligaron a sus reyes a suscribirlas. Fueron formando así una Constitución adelantada a su tiempo, al punto que cuando, siglos después, empezó a hablarse de derechos humanos, ellos dijeron que no los necesitaban porque ya tenían sus derechos de ingleses.

No fue sino hasta las revoluciones americana y francesa que tales declaraciones empezaron a hacerse universales, favoreciendo no solamente a la nobleza o el clero, sino a todos los seres humanos por su mera condición de tales. Los súbditos se convirtieron en ciudadanos, titulares por serlo de derechos fundamentales inalienables. Se consagró enseguida, en todas las constituciones aprobadas a partir del siglo XIX, que los derechos humanos constituían el núcleo central del contrato social entre gobernantes y gobernados.

Se trataba, sin embargo, de acuerdos cuya vigencia se circunscribía al territorio y la población de cada Estado soberano. Los gobernantes ejercían su autoridad y recibían su legitimación a través del sufragio, y esa legitimidad les era reconocida por los gobernados, que sostenían la administración con sus impuestos, en la medida en que aquellos fueran capaces de respetar la legalidad y garantizarles sus derechos.

Ese contrato social doméstico de los derechos hizo crisis en 1945 al comprobarse, al final de la Segunda Guerra Mundial, que habían perecido muchos más civiles en retaguardia que combatientes en los campos de batalla, y que habían sido víctimas precisamente de los gobiernos que tendrían que haberles protegido. La soberanía nacional se había convertido en una trampa mortal.

Es por ello que la recién nacida Organización de Naciones Unidas entendió que, a partir de aquel momento, la protección de los derechos humanos ya no podía ser dejada al arbitrio de los Estados, y que la comunidad internacional tenía la obligación de garantizar los derechos cuando los Estados no pudieran o no quisieran asegurar su vigencia.

Se produjo entonces el cambio de paradigma que alumbró el nuevo contrato social global: los Estados seguirían siendo los principales garantes de los derechos humanos de sus ciudadanos en el territorio sometido a su soberanía, pero ese poder ya no sería ilimitado, puesto que del cumplimiento de ese deber serían responsables ante la comunidad internacional, que podría intervenir en los casos más graves para poner fin a las violaciones cometidas o toleradas por los gobernantes. Se comenzó por ello a redactar en 1946 un proyecto de convención mundial de los derechos humanos, que constituiría el mínimo humanitario, universal, común y obligatorio, que todos los Estados deberían respetar.

Comenzaba, sin embargo, la guerra fría; los países del bloque soviético recordaron enseguida la vigencia, para ellos ilimitada, de la soberanía estatal y del principio de no injerencia en los asuntos internos; algunos Estados árabes denunciaron que el modelo desconocía sus tradiciones y defendieron la preeminencia de la ley islámica; el bloque occidental, celoso de su predominio territorial —los imperios francés y británico controlaban todavía dos terceras partes del planeta— tampoco se mostró partidario de la aprobación de un instrumento obligatorio, y menos si contemplaba el derecho de autodeterminación de los pueblos sometidos a dominio colonial. El 10 de diciembre de 1948, finalmente, el documento fue aprobado por la Asamblea General, pero ya no era una Convención con fuerza obligatoria, sino únicamente una Declaración. Aunque rebajada, la declaración, por lo menos, proclamaba el carácter universal de los derechos humanos.

La Declaración Universal de 1948 fue, pues, un acuerdo de mínimos, inicialmente desprovisto de efectos jurídicos, pero aun así era un paso de gigante, una semilla destinada a fructificar. Un año más tarde, las Convenciones de Ginebra establecieron con carácter obligatorio ese mínimo humanitario para todos los conflictos armados. Y en los años siguientes, los diferentes derechos fueron viéndose garantizados en sucesivas Convenciones.  

Los Pactos de 1966 establecieron los derechos civiles y políticos, económicos, sociales y culturales, comunes a toda la humanidad. Se protegió la vida de todos, la libertad, la seguridad, la personalidad jurídica y la nacionalidad, la integridad física y moral; las libertades de expresión, información y asociación; se reconocieron los derechos de los inculpados en el proceso penal, el principio de legalidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa; se garantizó la protección judicial; se prohibió la tortura, la discriminación; se protegió la vida privada, el secreto de las comunicaciones, la intimidad, la familia; se reconoció el derecho al trabajo, a la Seguridad Social, a la propiedad, a la salud, la educación y la vivienda. Se crearon organismos internacionales para velar por los derechos de todos, y en especial por los de los grupos más vulnerables.

La tarea, sin embargo, dista mucho de estar completada. Algunos derechos, como el de asilo, y el derecho a emigrar, son constantemente ignorados por las naciones más desarrolladas, sin consecuencias. Los derechos de las minorías étnicas, de las mujeres, los niños, la población civil en los conflictos armados, no tienen el reconocimiento y la protección que deberían. Otros, como el medio ambiente, están seriamente amenazados.

Nadie discute ya la vigencia del contrato social global que establece los derechos humanos como el núcleo esencial de las relaciones internacionales. Hubo que esperar al final de la Guerra Fría, sin embargo, para que la responsabilidad de la comunidad internacional de proteger de manera efectiva los derechos humanos tomara carta de naturaleza. Y los avances que esa misma comunidad fue capaz de articular en la última década del siglo XX se desvanecieron en buena medida, desgraciadamente, después del surgimiento del terrorismo islamista al iniciarse el presente siglo. 

El derecho internacional de los derechos humanos importa. Es importante incluso cuando es violado, sea en Ucrania, África, Oriente Medio o América Latina. También en Melilla. Importa cuando lo violan los actores no estatales, y también cuando lo violan los Estados más poderosos del planeta.

Los derechos humanos nos permiten distinguir los actos legítimos de nuestros gobernantes de aquellos otros que no están permitidos y son inaceptables. Nos permiten darnos cuenta de los avances que hemos sido capaces de consolidar desde 1948 para vivir en un mundo más decente y habitable. Nos recuerdan cada día la inmensa tarea que nos queda por delante.

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Carlos Castresana Fernández es fiscal del Tribunal de Cuentas, y antes lo fue del Tribunal Supremo y de la Fiscalía Anticorrupción. Ha sido también Comisionado de la ONU contra la Impunidad en Guatemala.

Las transiciones democráticas suelen plantear graves dilemas: se asume que a veces debe sacrificarse la justicia para obtener la democracia. Las directrices de la ONU establecen, sin embargo, que ambos valores son complementarios y no excluyentes, y que para ambos que se realicen plenamente, los procesos transicionales deben empezar por abordar las causas del conflicto y procurar su solución, señalándose como esenciales a tal propósito las comisiones de la verdad. Debe respetarse igualmente, según la ONU, la prohibición de otorgar amnistías para las violaciones más graves de los derechos humanos, arbitrando mecanismos que faciliten la rendición de cuentas. Finalmente, debe procederse a la reforma institucional, excluyendo de los organismos públicos a las personas que hayan participado de manera más significada en los abusos del pasado. 

Tales recomendaciones se han seguido muy limitadamente en España. En nuestra transición hicimos lo que Sebald describió respecto de la Alemania de posguerra: adoptamos un acuerdo tácito para que, como si se tratara de un secreto de familia, no se mencionara el estado material y moral de ruina por el que el país había pasado. El pacto político de olvido alcanzado en 1977 propició la aprobación de la Ley de Amnistía, y seguidamente, una doctrina consolidada de nuestros tribunales que ha vedado desde entonces el acceso de las víctimas a la justicia.

La nueva Ley de Memoria Democrática, publicada en el BOE del 20 de octubre, es la segunda aprobada en nuestro país después de la transición democrática para abordar las violaciones de derechos humanos de la dictadura franquista y reconocer a las víctimas sus derechos a la verdad, justicia, reparación y no repetición. La Ley representa un avance respecto del marco legislativo vigente hasta este momento, pero sigue siendo insuficiente, principalmente porque no contempla apenas mecanismos efectivos de rendición de cuentas.

Para garantizar el derecho a la verdad, la ley dispone la creación de una Comisión independiente de carácter académico, temporal y no judicial, en la que se reconoce participación a las víctimas, con la finalidad de contribuir al esclarecimiento de las violaciones de los derechos humanos durante la guerra y la dictadura. El tiempo dirá si esa Comisión colma o no las expectativas de las víctimas, pero de entrada puede afirmarse que su constitución representa un avance considerable en el reconocimiento efectivo del derecho a la verdad.  

La ley introduce también un procedimiento judicial de naturaleza civil para que las víctimas puedan obtener una declaración judicial sobre la realidad y las circunstancias de las violaciones del pasado. Si algún interesado se opone, debe celebrarse un juicio verbal, después del cual el juez dictará una resolución accediendo a la declaración interesada o denegándola. La decisión será en ambos casos recurrible en apelación. Se trata de una mejora, aunque insuficiente, porque la Ley debería haber contemplado el acceso a la verdad como un derecho fundamental de las víctimas, parte integrante de su dignidad e integridad moral.

La Ley de Memoria Democrática tampoco reconoce el derecho de las víctimas a la justicia en términos que se aproximen a los estándares internacionales. La doctrina de nuestros tribunales ha sido hasta ahora un obstáculo para las víctimas. Amparándose en la amnistía, la prescripción y la falta de tipicidad de los hechos, los tribunales rehúsan perseguir los delitos denunciados. Sostienen que la Constitución no tiene efectos retroactivos y que el derecho internacional consuetudinario no les vincula. La Ley obligará ahora a que nuestro derecho interno, incluida la Ley de Amnistía, sea interpretado de conformidad con el derecho internacional, pero los precedentes no permiten ser optimistas al respecto. De hecho, el Auto de 15 de septiembre de 2021, por el que el Tribunal Constitucional inadmite el recurso de amparo de Gerardo Iglesias –reiteradamente torturado durante la dictadura– cierra la posibilidad de que las víctimas sean amparadas en vía penal.

La nueva ley reconoce, sin embargo, el derecho de las víctimas a la investigación de las violaciones por ellas padecidas, y para hacer efectivo ese derecho, crea la figura del Fiscal de Sala de derechos humanos y memoria democrática, que impulsará y participará en la búsqueda de los desaparecidos, deberá investigar los hechos y violaciones e intervendrá en la identificación y localización de restos, en las diligencias relativas a la retirada de condecoraciones y títulos nobiliarios y en las actuaciones del Registro Civil para la inscripción de las defunciones de los desaparecidos.

La ley no aclara el objeto, cauce procesal, consecuencias ni destino de las investigaciones del fiscal. Los legisladores han previsto, no obstante, que intervenga en aquellos procesos penales de especial trascendencia con el propósito de ejercitar la acción pública… exigiendo las responsabilidades que procedan.

Para ello no debería ser un obstáculo la institución de la prescripción, porque, aunque aceptásemos que los crímenes de la guerra y la dictadura pueden prescribir, es doctrina pacífica en el derecho comparado que a efectos de prescripción no deben computarse los periodos de tiempo durante los cuales las víctimas no hayan podido ejercer acciones. Las víctimas españolas no dispusieron de acciones judiciales efectivas más que en el breve periodo de tiempo transcurrido entre mayo y octubre de 1977 —desde la entrada en vigor para nuestro país del Pacto de la ONU de 1966, hasta la aprobación de la Ley de amnistía—. En cinco meses no prescriben ni las multas de tráfico.

La amnistía, por ende, tampoco es aplicable a los delitos más graves. La Ley de Amnistía, en su artículo 9 —que ha sido ignorado todos estos años— establece que la aplicación de la amnistía corresponde exclusivamente a los jueces, que la deben aplicar en cada caso, con arreglo a las leyes procesales en vigor, por un procedimiento de urgencia cualquiera que sea el estado de tramitación de la causa, en la que deben determinarse, cuando menos indiciariamente, los hechos, su calificación jurídica y las personas responsables. La inmensa mayoría de los crímenes del franquismo no han sido nunca amnistiados, simplemente porque nunca han sido investigados judicialmente. Esta podría ser la tarea más importante del nuevo Fiscal de Sala: solo se puede verificar si los hechos se encuentran o no comprendidos dentro de la amnistía incoando, caso por caso, un proceso penal a tal efecto. Y tiene que declararlo un juez.

La falta de tipicidad, finalmente, tampoco puede erigirse en un obstáculo insalvable, puesto que, constituyeran o no crímenes internacionales, todas las violaciones graves de los derechos humanos a que nos estamos refiriendo estaban tipificadas como delitos ordinarios en los códigos penales vigentes cuando fueron cometidas. Podían no ser crímenes contra la humanidad, pero constituían sin duda homicidios, lesiones, amenazas, coacciones, detenciones ilegales, etc.

Parece, en definitiva, que el esfuerzo sostenido de las víctimas durante tantos años, agrupadas ahora en las organizaciones memorialistas, ha conducido finalmente a consolidar un consenso mayoritario de que algo debe hacerse para superar la claudicación moral que supuso el abandono de las víctimas de la dictadura, su olvido desde la transición en adelante. Así lo ha señalado el Tribunal Constitucional, que después de negar la viabilidad de la jurisdicción penal como cauce para brindar tutela a las víctimas, ha aludido a la conveniencia de articular para ellas otros procedimientos de reparación, judiciales o no. También la magistrada del TC María Luisa Balaguer ha señalado la necesidad de reflexionar y escuchar a las víctimas, de construir nuestra memoria colectiva, la de todos.

Las víctimas españolas nunca han dejado de reclamar sus derechos, pero siguen careciendo, en gran medida, de los instrumentos legales que habiliten sus reclamaciones. Ojalá que la nueva Ley de Memoria Democrática contribuya a dárselos, porque los procesos de justicia transicional, si se conducen adecuadamente, promueven la reconciliación; de otra manera, se fomenta el mayor peligro para la convivencia, la polarización, de la que tenemos ejemplos muy recientes. 

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Carlos Castresana Fernández es fiscal del Tribunal de Cuentas, y antes lo fue del Tribunal Supremo y de la Fiscalía Anticorrupción. Ha sido también Comisionado de la ONU contra la Impunidad en Guatemala.

La ONU estima que el crimen organizado da empleo en México a 30.000 niños. Los utiliza para el menudeo –la venta al por menor de estupefacientes en la calle– para el halconeo –vigilar e informar de los movimientos del ejército, la policía o los grupos rivales– y como correveidiles para cualquier cosa que se ofrezca. Un poco más al sur, los niños pueden convertirse en sicarios de las maras de Centroamérica a partir de los once años, más o menos.

De modo análogo, la OMS informa de que cada año se realizan en el mundo 65.000 trasplantes de riñón, estimándose que al menos el 10% de esos órganos proceden de personas en situación de necesidad. No puede decirse que sean donantes: se trata de personas que venden sus órganos.

Esa situación de desvalimiento extremo, en la que viven permanentemente centenares o miles de millones de personas en las regiones más pobres, empuja a los miserables del mundo a buscar una oportunidad de vida digna en los lugares donde se concentra la mayor parte de la riqueza del planeta. Esa migración es por definición clandestina, porque los países de procedencia de los migrantes no han conseguido ponerse de acuerdo con los de destino, bien para brindar seguridad y desarrollo suficientes en las zonas deprimidas o de conflicto, bien para regular los flujos de población entre unos y otros. 

El crimen organizado, atento a las oportunidades de negocio que brindan siempre los tráficos ilícitos, se aprovecha de esos desesperados que ejercen un derecho fundamental, el de emigrar –el artículo 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos dispone que 'toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio'– pero tienen que hacerlo sin autorización, indocumentados, y por ello ayunos de toda protección legal en los países de procedencia, tránsito y acogida. 

Sobre ellos sobrevuelan como aves carroñeras los grupos criminales. Llamamos trata de seres humanos en nuestro Código Penal a la captación, transporte, traslado, acogimiento o recepción de personas, desde, hacia, o en nuestro país, empleando violencia, intimidación, engaño o abuso de superioridad, necesidad o vulnerabilidad de la víctima o mediante precio, con el propósito de someterlas a trabajos forzados o esclavitud, explotarlas sexualmente o para hacerlas delinquir, extraerles los órganos o imponerles matrimonios forzados.

Perseguimos todas esas modalidades de explotación de personas como lo hacen todos los países de nuestro entorno, y para cooperar con ellos en la persecución de la que ha sido denominada la esclavitud del siglo XXI, contamos con la Convención de la ONU contra la delincuencia organizada transnacional, firmada en Palermo en 2000, que tiene además sendos Protocolos adicionales contra el tráfico de armas y municiones, el tráfico de migrantes, y la trata de personas, especialmente mujeres y niños.

Nunca conseguiremos acabar con esa lacra, sin embargo, si no perseguimos también las conductas periféricas de la trata de personas, indisolublemente unidas a la presencia y actividad del crimen organizado: el blanqueo de dinero y la corrupción. Para ello disponemos de normas españolas y europeas, y además, de la Convención de la ONU contra la corrupción, firmada en Mérida (México) en 2003. El blanqueo de dinero procedente de las actividades del crimen organizado genera en nuestro país anualmente rentas ilícitas por importe de 8.250 millones de euros; el de la corrupción, 40.000 millones anuales; el del fraude fiscal, que acompaña a aquellas actividades ilícitas, 20.000 millones.

Tampoco resolveremos el problema si lo abordamos exclusivamente desde el punto de vista de la represión penal. La experiencia y las normas internacionales señaladas nos muestran que las medidas que deben adoptarse tienen que extenderse a las políticas públicas y la actividad de todas las autoridades concernidas por el problema y con competencias en ese ámbito.

Por esta razón, las organizaciones de derechos humanos españolas están promoviendo ante el Congreso de los Diputados y los Ministerios de Justicia e Igualdad una ley integral contra la trata de personas, que extienda las medidas que se deben adoptar más allá del marco jurídico penal y procesal de investigación y persecución de los delitos, alcanzando a los ámbitos educativo y sanitario, a los servicios sociales, a la atención singularizada de los menores, a la cooperación y a la prevención.

El primer contacto de las víctimas de trata que llegan a España desde las zonas donde imperan la miseria o el conflicto suele producirse con las autoridades aduaneras o policiales de nuestro país. Es necesario por ello que los funcionarios de estos servicios públicos dispongan de la formación adecuada. La detección precoz de las víctimas de trata y su resignificación son medidas indispensables. Es preciso también que se establezca para los casos dudosos una presunción legal de minoría de edad; y que se regule y se garantice en todo caso a las víctimas un periodo de restablecimiento y de reflexión después de su rescate. Incluso habiendo sido liberadas de las mafias en cuyo poder se encontraban, las víctimas suelen temer las represalias que los grupos criminales pueden adoptar contra los seres queridos que han dejado en su país de origen. Para ello hay que activar, cuando proceda, los mecanismos de protección de testigos, preservando su identidad y la de sus familiares.  

La solución exige, finalmente, el abordaje responsable del problema global de la migración. Estados Unidos, Canadá, Australia, Gran Bretaña y la Unión Europea son los territorios que más migrantes reciben en el mundo, y al mismo tiempo son, o así se les supone, democracias avanzadas en las que los derechos humanos constituyen el núcleo articulador de sus estados de derecho.

No podemos seguir externalizando nuestras fronteras, ni devolviendo en caliente a los solicitantes de asilo, ni deportándolos colectivamente a terceros países, ni recibiendo y manteniendo dentro de nuestro territorio a millones de trabajadores indocumentados sin derechos. No es aceptable que ninguno de los países mencionados hayamos ratificado la Convención de derechos de los trabajadores migrantes y sus familias, que la ONU aprobó en 1990. Mientras sigamos sin hacerlo, continuaremos proporcionando a los grupos del crimen organizado la materia prima que necesitan para el fabuloso negocio de la trata de personas, los únicos recursos naturales procedentes de los países más pobres que hasta la fecha se han demostrado inagotables: los recursos humanos.  

Ramón Barrios Serrano era menor de edad y ciudadano español. Murió el 9 de julio de 2011 mientras estaba recluido en el CIMI (Centro de Internamiento de Menores Infractores) de Brea de Tajo, perteneciente a la Comunidad de Madrid y administrado por una asociación privada.

Mamadou Barry, también menor de edad, nacido en Guinea Conakry, falleció el 22 de diciembre de 2017 en el CIMI de Melilla, perteneciente a la Ciudad Autónoma y gestionado por una fundación privada.

Iliass Tahiri, menor de edad, natural de Marruecos, falleció el 1 de julio de 2019 internado en el Centro de menores Tierras de Oria, en Almería, dependiente de la Junta de Andalucía y gestionado por la misma asociación privada que el Centro de Madrid.

Khoussai Dhouaifi, menor de edad nacido en Túnez, murió el pasado 3 de marzo internado en el Centro de menores Zambrana de Valladolid dependiente de la Junta de Castilla y León y gestionado por su Consejería de la Familia.

Todos esos jóvenes tuvieron algo en común, además de haber fallecido en centros públicos de internamiento de menores de nuestro país: murieron por una parada cardiorrespiratoria mientras eran reducidos por los vigilantes de seguridad de los centros, inmovilizados en posición decúbito prono (boca abajo) y mediante procedimientos de contención mecánica (es decir, con grilletes o correas).

Todos los casos tienen además otro denominador común: los jueces a quienes ha correspondido investigar la muerte violenta de esos menores han archivado las diligencias sin exigir responsabilidades a nadie. Tales responsabilidades, sin embargo, existen, en mi opinión.

En 2010, un año antes del primero de los fallecimientos, Amnistía Internacional ya había denunciado que los jóvenes internados en los centros de reclusión españoles eran objeto de “contenciones físicas y químicas sin observar las reglas internacionales para la protección de los menores privados de libertad”. Daba cuenta también de “castigos corporales, aislamientos forzados como medida disciplinaria, humillaciones y revisiones invasivas de carácter abusivo”.

En 2016, el Comité para la Prevención de la Tortura del Consejo de Europa visitó algunos centros de menores en España. En el informe posterior de 2017 señaló: “El uso de la sujeción mecánica para los menores es un asunto que preocupa especialmente al Comité… se les sujeta a una cama, boca abajo, con los tobillos y muñecas, y a veces el torso, atados a los lados de la cama con correas… los menores no pueden utilizar el baño mientras están sujetos, a pesar de pedirlo, y en algunos casos se ven obligados a orinarse encima. El CPT considera que, tal como se describe en el informe, el uso de medios de sujeción podría considerarse trato degradante o inhumano y recomienda que las autoridades pongan fin a esta práctica”.

El Protocolo de Sujeción Mecánica Prolongada del Defensor del Pueblo también se remite desde 2018 a los estándares internacionales, que excluyen por su peligrosidad la posición decúbito prono. “Los pacientes deben ser sujetados en posición decúbito supino, boca arriba, elevando seguidamente la cabeza hasta la altura de seguridad en prevención de ahogamiento por vómitos… Cualquier otra postura sólo puede ser indicada por el médico, y únicamente por una causa justificada y específica que contraindique el decúbito supino: quemaduras, escaras, otras lesiones dérmicas”.

Finalmente, la Ley Orgánica 8/2021, de 24 de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia contra la violencia, que modifica la Ley de protección jurídica del menor y la de responsabilidad penal de los menores, limita la contención física a casos excepcionales y prohíbe la contención mecánica.

A pesar de todos estos antecedentes y de la prohibición legal señalada, el Juzgado de Valladolid no ha encontrado indicios de delito en la contención mecánica del menor Khoussai Dhouaifi que le costó la vida. Considera que no ha resultado debidamente acreditado que el fallecimiento del menor se produjera como consecuencia de un comportamiento intencional o imprudente de los vigilantes de seguridad investigados, a los que justifica: “es evidente que cuando el menor intentó agredir al educador, rodeando el mostrador, ya no era posible utilizar el diálogo o la desescalada”. La muerte —dice el Auto— se produjo durante la contención mecánica del menor, pero no fue causada por ésta. “Ni era previsible, ni era evitable”. Se trató de una “muerte natural” causada por “la ira desplegada por el menor”.

No creo que la muerte de Khoussai fuera accidental. Al contrario, era una muerte anunciada. El Juzgado de Valladolid, ante la ausencia de síntomas de asfixia en el cadáver del menor, descarta que la muerte fuera causada por la actuación de los vigilantes. Sin embargo, como señalaba el informe de autopsia de Iliass Tahiri, el menor que falleció en el Centro de Almería, no es la asfixia la que mata, sino “la posición en la que la persona es contenida” porque “determina el grado de restricción, siendo muy superior en decúbito prono (boca abajo) respecto a decúbito supino (boca arriba)… Se han publicado un elevado número de casos en los que se produce la parada cardiaca durante la contención mecánica en sujetos que son colocados en posición de decúbito prono, indicándose en estas fuentes que una situación de contención mecánica en decúbito prono contribuye a aumentar el estrés, la ansiedad y la descarga adrenérgica en el sujeto, y por tanto, supone un mayor riesgo potencial de parada cardíaca… Por el riesgo de mortalidad con el que se asocia, se considera a nivel internacional que la posición decúbito prono, no debe ser utilizada en las contenciones de sujetos agitados”.

Khoussai no había cometido ningún delito. Había atravesado el Mediterráneo y llegado a Italia con 11 años de edad, solo, procedente de Túnez. Después, había deambulado varios años más por Alemania, Suiza y Holanda hasta recalar en España, donde fue encontrado vagando por las calles de Valladolid, e ingresado por orden judicial en el Centro de menores Zambrana por su “conducta disruptiva”, teniendo su internamiento “carácter educativo y socializador”. Su muerte, luego de ser sometido en estado de gran agitación a contención física y mecánica prolongada en posición decúbito prono por vigilantes no cualificados sin supervisión médica le causó una descarga de adrenalina que le paró el corazón. El fenómeno es sobradamente conocido, está documentado científicamente, y constituye un tratamiento cruel, inhumano y degradante, legalmente prohibido para menores de edad.

 ¿Cuándo terminará esta cadena dramática de muertes previsibles y evitables de menores en nuestros centros de internamiento? La respuesta parece obvia: cuando se exija el cumplimiento estricto de la Ley de 2021, y atendamos la recomendación que nos hizo el Comité de Prevención de la Tortura del Consejo de Europa en 2017: “Que las autoridades españolas se aseguren de que todo el personal de los centros de menores recibe el mensaje inequívoco de que los malos tratos, las amenazas y el abuso verbal no son admisibles y serán castigados según corresponda”.

Esa responsabilidad, además, no se extiende únicamente al personal de los centros: “Debería asimismo transmitirse un mensaje claro de que la culpabilidad de los malos tratos no atañe únicamente a los autores de los mismos, sino que se hace extensiva a todo aquel que tenga conocimiento, o deba tenerlo, de que se está produciendo esta situación de malos tratos, y no intente impedirla o no informe acerca de ella”.

Nuestros jueces tienen la palabra.

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Carlos Castresana Fernández es fiscal del Tribunal de Cuentas, y antes lo fue del Tribunal Supremo y de la Fiscalía Anticorrupción. Ha sido también Comisionado de la ONU contra la Impunidad en Guatemala.

El pasado mes de febrero, días después de la invasión de Ucrania por tropas de la Federación Rusa, cuarenta y tres estados parte del Estatuto de Roma, España entre ellos, presentaron una denuncia ante la Fiscalía de la Corte Penal Internacional, que abrió inmediatamente una investigación y ha destacado sobre el terreno un equipo encargado de recoger testimonios y otras evidencias.

Rusia y Ucrania no han ratificado el Estatuto, pero las declaraciones ad hoc de Ucrania, formuladas a partir de la revolución del Maidan que depuso al régimen pro-ruso de Yanuvchenko, confieren a la Corte Penal jurisdicción para investigar y perseguir los crímenes de guerra y contra la humanidad que estén cometiéndose en aquel país.

El esfuerzo de la Fiscalía internacional, no obstante, será en vano si no cuenta con la cooperación de los Estados, porque el fiscal tiene la jurisdicción, pero no las herramientas para ejercerla: no puede detener a los inculpados ni interceptar sus comunicaciones, ordenar registros, bloquear cuentas o confiscar bienes. No podrá probar los delitos ni llevar a juicio a los responsables sin la cooperación de las fiscalías y los tribunales de los Estados.

Además, el Estatuto reserva a la Corte únicamente el enjuiciamiento de los máximos responsables. Los demás deberán ser enjuiciados ante los tribunales ucranianos y los tribunales nacionales de los Estados parte que puedan ejercer su jurisdicción extraterritorial. No es el caso de España.

Nuestros tribunales tienen jurisdicción para perseguir los crímenes cometidos en nuestro territorio. Esta regla básica, conocida como principio de territorialidad, conoce sin embargo notables excepciones, establecidas en España desde tiempo inmemorial en forma análoga a la regulación de todos los países de nuestro entorno. Nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870 ya atribuía a los tribunales españoles jurisdicción para perseguir los crímenes internacionales cometidos fuera de nuestras fronteras. Es lo que conocemos como principio de jurisdicción universal, y significa que los crímenes contra todos debemos perseguirlos entre todos.

En 1870 eran únicamente los crímenes contra el derecho de gentes y la piratería, pero a su debido tiempo se fueron incorporando el genocidio, los crímenes de guerra y, finalmente, los crímenes contra la humanidad. Esa ley, tan antigua que fue sancionada por el regente general Francisco Serrano —que había depuesto a Isabel II y terminaría ofreciendo la corona a Amadeo de Saboya— era supuestamente provisional, como el Gobierno que la promulgó, pero se mantuvo vigente hasta 1985.

La Ley de 1985 modernizó los procedimientos de cooperación penal y de atribución jurisdiccional y permitió a España ponerse al nivel del resto de países europeos occidentales. Fruto de su vigencia fueron las causas de jurisdicción universal seguidas ante nuestra Audiencia Nacional: la persecución a partir de 1996 de los crímenes de las dictaduras argentina y chilena. El precedente del caso Pinochet, mucho más valorado fuera de España que en nuestro propio país, es una de nuestras mayores contribuciones al derecho internacional y constituye hoy el referente mundial para la exigencia de responsabilidad penal a los jefes de Estado.

Esa aportación de la jurisdicción española a la justicia internacional se truncó abruptamente en 2014 con una reforma de la Ley –aprobada, según se dijo entonces, por presiones de Estados Unidos y de China, para que dejáramos de investigar Guantánamo y el Tíbet— que restringió el principio de universalidad como criterio de atribución de jurisdicción hasta dejarlo prácticamente irreconocible. Hemos guardado celosamente nuestra competencia para enjuiciar delitos cometidos por españoles en el extranjero, pero hacemos virtualmente imposible la persecución de los crímenes internacionales cometidos por extranjeros fuera de nuestro territorio.

Dispone la Ley reformada de 2014 que nuestros tribunales serán competentes para conocer de los delitos de genocidio, crímenes de guerra y contra la humanidad cometidos fuera del territorio nacional únicamente cuando el procedimiento se dirija contra un español, contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España, o contra un extranjero que se encontrara en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas. Otro tanto se ha dispuesto para los delitos de terrorismo cometidos fuera de España, de los que solo nos atribuimos competencia si la víctima o el inculpado son españoles.

No es probable que ciudadanos españoles o extranjeros residentes en nuestro país cometan crímenes de guerra en Ucrania. Sí es bien posible, por el contrario, que —antes o después— un criminal de guerra extranjero venga a nuestro país por negocios o de vacaciones, o transite por uno de nuestros aeropuertos. Las autoridades españolas no podrán detenerle, y menos aún investigarle, procesarle o enjuiciarle. Solo en caso de que otro Estado o la Corte Penal nos lo pidan, podríamos considerar la pertinencia de su detención y entrega. Y solo en el caso —de todo punto inverosímil— de que denegásemos aquella solicitud, deberíamos enjuiciarle en nuestro país.

Tal disposición está en abierta contradicción con las obligaciones de investigación y persecución de crímenes internacionales establecidas, entre otras, en las Convenciones de Ginebra. La reforma, a pesar de ello, ha sido convalidada por nuestro Tribunal Constitucional.

Las expectativas de que nuestra jurisprudencia rectifique y reconozca la obligatoriedad de la persecución de los crímenes internacionales en los términos establecidos en los tratados ratificados por España son escasas. Como ejemplo, cabe señalar la reciente sentencia de la Audiencia Nacional por el asesinato de Ignacio Ellacuría: condena al responsable de las muertes por el asesinato de los jesuitas españoles, pero le absuelve —por falta de jurisdicción para enjuiciarle— por los asesinatos de las víctimas salvadoreñas.

La situación es peor aún en nuestra relación con la Corte Penal Internacional. Su jurisdicción es complementaria según el Estatuto de Roma, pues la Corte la ejerce únicamente cuando los Estados que deben investigar y perseguir los crímenes no puedan o no quieran hacerlo. 

España le dio la vuelta a ese principio de complementariedad mediante la L.O. 18/2003, aprobada inmediatamente después de nuestra participación en la invasión de Irak, y ahora ejercemos nuestra jurisdicción sobre los crímenes del Estatuto, salvo para inculpados españoles, únicamente cuando la Corte Penal no quiera o no pueda hacerlo. En los demás casos, nuestros jueces se abstendrán de todo procedimiento, limitándose a informar al denunciante de la posibilidad de acudir directamente al fiscal de la Corte. 

En 2021, Alemania, Bélgica, Finlandia, Francia, Holanda, Hungría, Italia, Lituania, Suecia y Suiza han ejercido su jurisdicción extraterritorial en más de cincuenta casos contra extranjeros que fueron detenidos en esos países por crímenes internacionales cometidos en la ex Yugoslavia, Libia, Siria, Ruanda, Congo, Irak y tantos otros lugares fuera de su territorio. España no puede hacerlo. Mientras no reformemos las leyes que limitan nuestra jurisdicción, seguiremos fuera de juego.

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Carlos Castresana Fernández es fiscal del Tribunal de Cuentas, y antes lo fue del Tribunal Supremo y de la Fiscalía Anticorrupción. Ha sido también Comisionado de la ONU contra la Impunidad en Guatemala.

Las Convenciones del Consejo de Europa contra la Corrupción, al igual que la de la ONU, se proponen combatir la desviación de poder con ánimo de lucro reconociendo de antemano que la corrupción no puede corregirse únicamente con medidas de represión penal. Asignan a los comportamientos más graves severas penas pecuniarias y privativas de libertad, que son la respuesta más enérgica del Estado de derecho para combatir ese fenómeno criminal que tantos recursos públicos consume. Sin embargo, la respuesta penal es la ultima ratio: antes de llegar a los juzgados, hay muchas otras medidas de prevención y transparencia en el sector público y en la iniciativa privada que autoridades y empresas deben implementar. Se trata de medidas que no erradican la corrupción, pero evitan que se generalice y se haga endémica. 

Al ratificar esas convenciones, nuestro país se adhirió al GRECO, Grupo de Estados contra la Corrupción, organismo supranacional que supervisa el cumplimiento de sus obligaciones por los estados miembros. Dentro de ese grupo, España evalúa y es evaluada. 

En años anteriores, hemos recibido del GRECO numerosas recomendaciones relativas a nuestro poder judicial, al ministerio fiscal y a otras instituciones; se nos ha censurado, por ejemplo, el déficit de independencia de nuestros jueces, así como la falta de transparencia del Gobierno en sus relaciones con la Fiscalía General del Estado.

Acabamos de conocer el último informe del GRECO relativo a España, que analiza el cumplimiento de las recomendaciones que nos dirigieron en 2019 para la prevención de la corrupción en los gobiernos central, autonómicos y locales, y en las fuerzas de seguridad del estado. El veredicto no puede ser más descorazonador: de las diecinueve recomendaciones formuladas, España no ha cumplido satisfactoriamente ninguna. Ha aplicado parcialmente siete, y ha desatendido por completo doce. 

El informe del GRECO reconoce que se han producido avances en la prevención de los conflictos de interés de los funcionarios públicos, pero no aprecia esos mismos avances en el régimen legal de los PTEF, personas con altas funciones ejecutivas, es decir, los políticos que nos gobiernan. Sigue sin elaborarse un código de conducta que regule su elegibilidad, reputación, incompatibilidades y causas de recusación; y nos reprochan que tampoco se ha producido ningún progreso en el sometimiento de los asesores —esos individuos libremente designados, con o sin cualificación, que pueblan nuestras administraciones públicas— a requisitos estrictos de transparencia e integridad.

No se registran mejoras en materia de transparencia y acceso a la información después de la aprobación de la Ley de 2013; y seguimos sin haber ratificado el Convenio europeo CETS 205, que garantiza el acceso de los ciudadanos a los documentos oficiales. 

Igualmente, hemos incumplido por completo la recomendación de que regulemos los lobbies —grupos de interés alérgicos a la transparencia que dan vueltas sigilosamente alrededor de nuestros gobernantes con propósitos a veces poco confesables—. Prometimos al GRECO hace tres años una ley que regularía el registro, los deberes y el código de conducta de los lobbies; y sin embargo, el proyecto sigue esperando para iniciar su discusión parlamentaria. 

El Gobierno se había comprometido también a limitar las puertas giratorias para los altos cargos, restringiendo a los políticos el ejercicio de actividades privadas después de cesar en su cargo público. La recomendación no se ha cumplido. 

Tampoco publicamos la información financiera, patrimonial y profesional de los cónyuges y demás familiares dependientes de las personas con altas funciones ejecutivas de nuestro país, por restricciones —hemos aducido— derivadas de la protección de datos de carácter personal. Y no hemos modificado el sistema de aforamiento, que les confiere inmunidad incluso para sus actividades privadas.

Nuestras fuerzas y cuerpos de seguridad no salen del Informe GRECO mucho mejor paradas que nuestros gobernantes. Se describen progresos significativos de la Guardia Civil en diversos ámbitos: ha completado en 2021 un nuevo código de conducta, y ha incrementado el acceso de mujeres a la institución, hasta el 21% en la academia de oficiales y el 24% en la escala básica. 

En el Cuerpo Nacional de Policía, por el contrario, las mujeres no pasan del 15%, y el código de conducta sigue siendo el demostradamente insuficiente de 2013, el mismo que hubiera debido y no fue capaz de prevenir los conflictos de intereses de esos comisarios que durante años simultanearon sin ser molestados sus cargos públicos con sus empresas privadas de seguridad, desde las que dispensaban toda clase de servicios de protección a los empresarios más poderosos del Ibex 35. El GRECO había pedido que se protegiera a los denunciantes de tales prácticas corruptas en el seno de las fuerzas de seguridad del estado. Nada se ha hecho.

La corrupción le cuesta a los españoles 40.000 millones de euros al año, importe que unido a los 20.000 millones de rentas ilícitas que genera el fraude fiscal, equivalen al rescate bancario que siguió a la crisis financiera de 2008. No parece que el Informe GRECO sea una buena carta de presentación para que España reclame a la UE los 140.000 millones de euros que nos han sido asignados en el contexto de la recuperación del covid-19.

Dos alcaldes de Madrid fueron preguntados por sus ingresos. Uno, de cuyo nombre no quiero acordarme, contestó que la información sobre su patrimonio estaba protegida por su derecho a la intimidad. El otro, Enrique Tierno Galván, facilitó toda la información que se le pedía, y señaló: los bolsillos de los gobernantes deben ser de cristal. 

España no debe continuar remando contra corriente en la lucha contra la corrupción. Seguimos ocupando el puesto 34 en el índice de percepción de la corrupción de Transparencia Internacional: casi todos los países europeos importantes están por delante de nosotros. No podemos permitirnos la desconfianza de nuestros socios europeos. El Gobierno central debe liderar la tarea que tenemos por delante, cuyas líneas maestras vienen definidas desde Estrasburgo y Bruselas; y en ese esfuerzo debería contar con el consenso y el respaldo de toda la oposición.

Centroamérica fue uno de los teatros de operaciones más violentos de la Guerra Fría. Durante décadas, los conflictos armados de la región se cobraron centenares de miles de vidas de civiles indefensos sacrificados por la sinrazón de Estado, principalmente en El Salvador y Guatemala, con el propósito de impedir a cualquier precio el triunfo de las guerrillas que replicaban el modelo sandinista de Nicaragua.

Un cuarto de millón de muertos y treinta y seis años después del comienzo de las hostilidades, Guatemala firmó en 1996 unos Acuerdos de Paz modélicos, que sin embargo encontraron escasa aplicación: una cosa es hacer la paz y otra, mucho más difícil, construirla. El conflicto no terminó, solo se transformó. A falta de los consensos necesarios, los crímenes de la guerra quedaron impunes, a pesar de haber sido expresamente excluidos de la amnistía; y los mismos grupos clandestinos provenientes de la inteligencia militar, que se habían infiltrado durante la guerra en el aparato del Estado para controlarlo con fines de contrainsurgencia, siguieron aprovechándose de él en los años siguientes.

Se aliaron para ello con las élites empresariales y los políticos corruptos, convirtiéndose progresivamente en grupos de delincuencia común y finalmente en delincuencia organizada. Una década más tarde, esas redes seguían secuestrando la voluntad de los ciudadanos al tiempo que coexistían pacíficamente con los cárteles de la droga con quienes se repartían el territorio, las instituciones, los servicios públicos y las fuentes de riqueza. El interés común de todos ellos era la preservación del statu quo de impunidad, un acuerdo de protección mutua para mantenerse por encima de la ley.

En 2007, cuando la ONU constituyó, a petición de un gobierno guatemalteco acuciado por los escándalos y la presión de la opinión pública, la Comisión Internacional Contra la Impunidad (CICIG), el país se había convertido en el lugar más violento del mundo. Morían más personas en las calles de la ciudad de Guatemala que en Kabul o Bagdad. Las cifras de homicidios duplicaban las de los tiempos de la guerra. Unidades de élite de la policía cometían sistemáticamente ejecuciones extrajudiciales de pequeños delincuentes, las maras eran dueñas de las prisiones y de las calles del extrarradio, y los empresarios mantenían sus propias estructuras de seguridad resolviendo los secuestros de sus familiares sin hacer prisioneros. El sicariato era un negocio floreciente, y a partir de 300 dólares —la tarifa oscilaba dependiendo de la importancia de la víctima y la capacidad económica del victimario— se podía matar a cualquiera. 

La violencia y la corrupción se habían adueñado del Estado y de la sociedad, y el sistema de seguridad y justicia, cooptado por los grupos criminales, se encontraba virtualmente colapsado. 

La CICIG, que me tocó dirigir durante los primeros tres años de su andadura, fue recibida con gran escepticismo. Otra misión de la ONU había acompañado previamente al país desde la firma de la paz, y sus esfuerzos no habían logrado impedir el deterioro de la convivencia. Quizá por esa razón, porque nadie esperaba nada de nosotros, pudimos emprender la tarea sin apenas oposición. Fuimos restaurando con paciencia el tejido social e institucional destruido. Formamos abogados, policías y fiscales, creando en la capital tribunales con jurisdicción en todo el territorio nacional y ayudando a seleccionar sus jueces y magistrados. Promovimos la aprobación de las reformas legales indispensables, y aportamos los medios y los equipos técnicos de investigación forense que son habituales en otras latitudes, pero de los que carecían los guatemaltecos. Ayudamos a depurar la policía, el ministerio fiscal y el poder judicial –cinco de los trece magistrados de la Corte Suprema, y dos fiscales generales, fueron separados de sus cargos–. Se consiguió incluso que el gobierno abordase la construcción de una prisión de máxima seguridad que paliara las insuficiencias del sistema penitenciario.

Los resultados llegaron. El presidente Álvaro Colom fue exonerado de una acusación falsa de asesinato que perseguía acabar con el gobierno constitucional. El expresidente Alfonso Portillo fue capturado e inculpado por corrupción cuando estaba a punto de escapar del país por cuarta vez consecutiva, siendo extraditado a Estados Unidos, donde resultaría condenado. Y se llevó ante los tribunales a los intocables, aquellos que hasta entonces se habían sentido por encima de la ley. En tres años se pasó de un 98% de absoluciones a un 100% de condenas en los casos de alto impacto, los más graves de corrupción y delincuencia organizada. 

Entonces, la cifra de homicidios empezó a descender; y a los diez años de haberse iniciado la tarea, se había reducido a la mitad. La estimación, en términos estadísticos, es que en ese periodo se salvaron diez mil vidas. Sobreponiéndose al desencanto, la sociedad civil guatemalteca se movilizó para apoyar a la Comisión al comprobar los primeros resultados positivos, sumándose poco a poco al esfuerzo hasta alcanzarse el apoyo del 90% de la opinión pública, según las encuestas de los medios de comunicación. La CICIG es un estado de ánimo, señaló por entonces una analista política. Ese esfuerzo ímprobo estuvo acompañado siempre por la comunidad internacional. Se logró más adelante la inculpación por corrupción del presidente Otto Pérez Molina y la vicepresidenta Roxana Baldetti, que fueron destituidos por el Congreso mediante una votación democrática, en medio de una grave confrontación social, pero sin el menor incidente de violencia. 

Ninguno de esos logros hubiera sido posible, sin embargo, sin la contribución callada pero decisiva de los policías, abogados, jueces y fiscales guatemaltecos, la mayoría de ellos muy jóvenes, quienes a pesar de los enormes riesgos personales que asumían, se incorporaron con ilusión ejemplar al esfuerzo de convertir a Guatemala en un país con futuro, de construir un modelo sostenible de convivencia en el que las controversias se resolvieran únicamente con las herramientas del Estado de derecho, sin recurrir a la corrupción y a la violencia, superando todas las dificultades del pasado para hacer realidad el sueño de un país mejor. Esos profesionales dedicados recibieron finalmente con humildad el reconocimiento de una sociedad agradecida. Aquella jornada de la destitución de Pérez Molina, las mujeres guatemaltecas emularon a las portuguesas de antaño poniendo claveles en los fusiles de los mismos policías a los que poco antes habían temido y denostado; y a los fiscales les aplaudían en la calle al llegar al edificio de los tribunales.

Desgraciadamente, las buenas obras nunca quedan sin castigo, como señaló Gore Vidal. Los grupos criminales reaccionaron, volvieron a organizarse, promovieron la elección de un humorista sin gracia como presidente, y una vez elegido, no cejaron en sus esfuerzos hasta lograr la desaparición de la CICIG. Bajo la siguiente presidencia, se han neutralizado la Corte Suprema y la Corte de Constitucionalidad. 

Los grupos organizados han recuperado el terreno perdido, han vuelto a capturar al Estado, y desde las instituciones están destruyendo de nuevo la democracia guatemalteca levantada con tanto afán, infiltrando e instrumentalizando otra vez el aparato de seguridad y justicia, al que han regresado muchos de aquellos que habían sido depurados, dirigiendo desde él una verdadera cacería contra quienes fueron actores decisivos del cambio. 

Dos ex fiscales generales, Claudia Paz y Thelma Aldana, la magistrada Claudia Escobar, el fiscal jefe de la Fiscalía Especial Contra la Impunidad (FECI) Juan Francisco Sandoval, y muchos otros fiscales, jueces y abogados han tenido que abandonar el país, amenazados y perseguidos, o están a la espera de recibir asilo o refugio.

En este momento hay cinco ex fiscales y abogadas de la CICIG y de la FECI, todas mujeres, detenidas. Eva Siomara Sosa y Leily Santizo están privadas de libertad desde el 10 de febrero en el centro penitenciario del acuartelamiento militar Mariscal Zavala, sin que se les haya decretado prisión. Pueden ver y escuchar a Leily en este link. Hasta cincuenta antiguos integrantes guatemaltecos de la Comisión Internacional y de la Fiscalía Especial están siendo perseguidos penalmente en procedimientos inquisitoriales promovidos por los mismos individuos, civiles y militares, previamente procesados por ellos, y son víctimas además de una feroz campaña mediática anónima de desprestigio en las redes sociales. 

Cuando dejé Guatemala en 2010, expresé a la ONU mi preocupación por el personal de la CICIG y por los policías, abogados, jueces y fiscales que nos habían ayudado. Es preciso —dije entonces— diseñar una estrategia de salida, un plan para el día después, para cuando la Comisión deje de existir. Ya habíamos sufrido intensas persecuciones mediáticas calumniosas, muchas amenazas y algunas represalias, afortunadamente sin consecuencias irreversibles. Cabía prever, sin embargo, que los militares y policías, políticos, funcionarios, profesionales, empresarios e integrantes de los grupos criminales que habíamos procesado, a los que habíamos privado de ese statu quo de impunidad del que habían disfrutado, volverían a intentar apoderarse del Estado de derecho y entonces, desde las instituciones que siempre han considerado su botín de guerra, obtener su revancha. 

Ese momento ha llegado. El personal guatemalteco que nos ayudó perdió después cualquier oportunidad de permanecer en el servicio público, la policía, la fiscalía, los tribunales. Los despachos profesionales y las empresas, las universidades, les han cerrado sus puertas. Las organizaciones internacionales tampoco les han ofrecido trabajo, ni en su país ni en otro. Y ahora están siendo perseguidos. 

La Organización de Estados Americanos; la ONU, su Secretario General, el ACNUR, la Alta Comisionada para los Derechos Humanos, los diferentes Relatores; la comunidad internacional, en particular los países latinoamericanos y los que desde fuera de la región auspiciaron y sostuvieron la CICIG, significativamente España; y la sociedad civil guatemalteca; las organizaciones internacionales de abogados, de magistrados, de fiscales, de policías, no pueden permanecer impasibles ante esta situación. Es necesario actuar, porque el silencio es cómplice; y hay que hacerlo ya, antes de que la situación empeore más aún. La vida de cualquiera de esos valerosos servidores públicos y operadores jurídicos no vale nada en una prisión de su país.

Yo comprendo que en estos momentos toda la atención está volcada en Ucrania, pero dejo en el aire la pregunta: si no se actúa ya, si no se detiene esta cacería indigna, si no se protege a quienes nos han servido con riesgo de su vida y de su bienestar, ¿quién aceptará incorporarse a las próximas misiones internacionales de restablecimiento del Estado de derecho en las regiones post-conflicto?

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Carlos Castresana Fernández es fiscal del Tribunal de Cuentas de España.  Entre 2007 y 2010, con rango de Subsecretario General de la ONU, fue el primer Comisionado Internacional contra la Impunidad en Guatemala.

La discusión parlamentaria de las enmiendas al proyecto de Ley de Memoria Histórica de 2021 ha vuelto a suscitar la polémica relativa a la Ley de Amnistía de 1977. Algunos partidos proponen su derogación, otros su conservación a ultranza. Los socios de gobierno, PSOE y Podemos, han presentado una enmienda por la que pretenden imponer a nuestros tribunales una interpretación de la amnistía acorde con el derecho internacional, mientras los artífices de la transición nos recuerdan una vez más que la aprobación de la Ley de Amnistía fue una apuesta por la reconciliación, la primera ley aprobada por gran mayoría en el Parlamento recién constituido después de las primeras elecciones democráticas.

El momento histórico de España en 1977 es un clásico de los procesos transicionales, en los que se plantea el dilema entre los valores de paz y justicia. Se optó entonces por sacrificar la justicia como condición necesaria para consolidar la paz. Nada que objetar, porque la exigencia de responsabilidades penales a los dirigentes civiles y militares de la dictadura hubiera producido en aquel momento tal polarización en la sociedad que, posiblemente, hubiera dado al traste con el cambio democrático, siendo como es la polarización la antesala de todos los conflictos.

Los mecanismos de justicia transicional, apenas incipientes en aquellos años, buscan precisamente encontrar un camino que permita, huyendo de los maximalismos, reducir la polarización y al mismo tiempo salvar los valores, sacrificando lo accesorio para preservar lo esencial, construyendo un puente que permita transitar del conflicto a la coexistencia dejando atrás la confrontación, y construir una sociedad nueva en la que las controversias puedan resolverse pacíficamente con los instrumentos legales del Estado de derecho.

Toda transición implica una transacción, pero en lo referente a la justicia para las víctimas, debemos convenir que lo que se acordó en 1977 fue una posposición de los derechos inalienables de las víctimas. Aceptar que esa renuncia era definitiva sería tanto como reconocer que construimos nuestra democracia sobre los cimientos de una claudicación moral inaceptable.

El proyecto de ley en tramitación es notoriamente insuficiente. En materia de verdad, se limita a establecer algunas vías de reparación moral mediante procedimientos de jurisdicción voluntaria, pero no reconoce la verdad como parte integral de los derechos fundamentales de las víctimas a la dignidad y a la integridad moral. En lo referente a la justicia, les concede genéricamente un derecho a la investigación, de finalidad incierta, muy distante del derecho a la tutela judicial efectiva que ya les tiene reconocido la Constitución, y que la ley debería articular.

Estamos a tiempo de enmendar ese proyecto para afrontar de una vez la principal asignatura pendiente de la democracia española.

En materia de verdad, es tan sencillo como arbitrar un mecanismo de rendición de cuentas. Sin abordar y dar respuesta a las causas y las consecuencias del conflicto precedente, sin que los responsables tengan que explicar lo que hicieron y por qué, sin que las víctimas sean por fin escuchadas públicamente ante una instancia oficial, nunca lo dejaremos atrás, nunca disfrutaremos de una efectiva reconciliación. Como señaló la Comisión de la Verdad de Colombia, se trata de saber qué nos pasó, por qué nos pasó, y qué tenemos que hacer para que no vuelva a pasarnos. Una narrativa común, compartida, que no es solo una tarea académica, sino esencialmente política, y que no tiene que ver con los historiadores y el pasado, sino más bien con el presente y el futuro.

En lo que se refiere a la justicia, se debe encontrar el camino para que la tutela judicial sea efectiva. Produce desazón que nuestro Tribunal Constitucional siga diciendo, como ha asegurado en el Auto de 15 de Septiembre de 2021 por el que deniega el amparo a Gerardo Iglesias, quien pasó varios años en prisión y fue torturado por el mismo policía en 1962, 1964 y otra vez en 1974, que los crímenes del franquismo no pueden ser tipificados como crímenes contra la humanidad porque lo impide el artículo 25 de nuestra Constitución, y que los delitos están prescritos porque las víctimas no reclamaron a su debido tiempo.

Los crímenes no pueden estar prescritos porque –dejando aparte la discusión acerca de su imprescriptibilidad– los españoles nunca tuvieron oportunidad de reclamar. La única vez que se intentó procesar a un policía torturador durante la dictadura, el policía permaneció en activo sin ser inquietado y los fiscales –Jiménez Villarejo y Mena– fueron desterrados. El cauce para reclamar justicia solo se habilitó en España con la entrada en vigor para nuestro país del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU, lo que tuvo lugar el 27 de Julio de 1977; y se cerró definitivamente, hasta hoy, con la aprobación de la Ley de Amnistía, que entró en vigor el 17 de Octubre de 1977. En 80 días no prescriben ni las multas de tráfico.

Esa interpretación de nuestros tribunales no se corregirá, me temo, con la enmienda propuesta por los partidos de la coalición de Gobierno, puesto que seguimos viviendo de espaldas al derecho consuetudinario y a los principios generales del derecho internacional, consagrados como fuente de nuestro derecho por el art. 15 del PIDCP y el art, 7 del CEDH, ambos ratificados por España.

Quienes defienden contra viento y marea la transición y la amnistía aprobada en 1977 parecen hacer caso omiso de otro factor esencial: el tiempo. Medio siglo más tarde, lo que produce polarización en la sociedad española no son ya los crímenes ni la amnistía, o la demanda de justicia de las víctimas, sino la falta de respuesta institucional a la violencia estructural de la dictadura, transformada hoy en impunidad estructural. No resulta aventurado inferir que existe una relación de causa a efecto entre la impunidad dispensada al responsable de las torturas a Gerardo Iglesias, y las once condenas del TEDH que ha cosechado España, ya en democracia, por no investigar las denuncias de torturas.

Con el tiempo, el resentimiento de las víctimas se ha desplazado de los perpetradores a las instituciones. Hoy no hay peligro de una confrontación como la que padecimos, porque estamos en la Unión Europea y en el Consejo de Europa, y porque no hay una situación revolucionaria ni padecemos dos totalitarismos enfrentados, como entonces. Pero sí hay un cuestionamiento del sistema de representación política de los partidos, que se muestra incapaz de arbitrar respuestas de justicia, y genera desafección en muchos ciudadanos que no se sienten representados por él.

Algo se mueve, sin embargo. Es llamativo que el Auto del Tribunal Constitucional, negando como niega al Sr. Iglesias y a las demás víctimas su derecho a la tutela judicial mediante la persecución penal de las violaciones, alude sin embargo a la conveniencia de articular otros procedimientos de reparación, judiciales o no. Y yendo más allá, el voto particular de la magistrada Balaguer subraya la necesidad de reflexionar y escuchar a las víctimas, de construir nuestra memoria colectiva, la de todos. Parece, pues, que se abre camino un consenso creciente: el de que necesitamos hacer más para alcanzar un acuerdo que restaure las heridas y el contrato social entre los españoles. El proyecto de ley en tramitación es posiblemente el último tren para intentarlo.

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Carlos Castresana Fernández es fiscal del Tribunal de Cuentas, y antes lo fue del Tribunal Supremo y de la Fiscalía Anticorrupción. Ha sido también Comisionado de la ONU contra la Impunidad en Guatemala.

La reciente decisión del Fiscal de la Corte Penal Internacional de cerrar el examen preliminar sobre Colombia y abrir simultáneamente una investigación en Venezuela ha sorprendido a pocos. El examen de Colombia, que llevaba 17 años sometida a observación, era insostenible para la Fiscalía, y la falta de respuesta a las violaciones de los derechos humanos por parte de Venezuela la hacían acreedora de la medida adoptada.

Se trata de decisiones siempre difíciles y controvertidas, que deben tomar en cuenta primordialmente la legislación aplicable, pero también las circunstancias políticas en los estados afectados y los circundantes, y criterios de oportunidad a los que se une en este caso que el Fiscal Karim Khan acaba de ser elegido, inicia una etapa nueva y le toca confirmar o rectificar decisiones de sus predecesores.

La Corte Penal Internacional ha perdido buena parte de su credibilidad por decisiones precedentes que parecen haberse fundado más en consideraciones políticas que legales. El distinto tratamiento de unos territorios y otros, así como la aplicación de criterios diferentes para los crímenes de actores estatales frente a los no estatales, no parecen argumentos aceptables. Varios estados de África han expresado reiteradamente su malestar por lo que percibían como un doble rasero de la Corte, que hasta ahora apenas ha tramitado casos fuera de ese continente. Es discutible si las situaciones de Colombia y Venezuela merecían un trato diferente, pero debemos confiar en que, en el interés de las víctimas, Khan haya acertado esta vez.

Los exámenes preliminares de la Fiscalía, concebidos como una averiguación sumaria que debe establecer si se dan o no las condiciones para abrir formalmente una investigación desde La Haya, no deben extenderse en el tiempo. La realidad de los crímenes y su gravedad, la competencia de la Corte, la capacidad y voluntad de los estados para perseguirlos, y el interés de la justicia, pueden evaluarse en pocos meses. Cuando se extienden durante años, se convierten en una suerte de sospecha permanente a que la Corte somete a un estado miembro que no tiene justificación, aunque algunas veces haya permitido al estado afectado maniobrar políticamente sin el apremio de ser investigado.

Este parece ser el caso de Colombia, para quien el largo examen preliminar ha servido como periodo de gracia que el país ha aprovechado para desmovilizar y judicializar a los paramilitares, negociar y firmar un acuerdo de paz entre el Gobierno y las FARC y poner en marcha un sistema integral de justicia transicional, con una Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) ante la que deben comparecer los principales responsables de los crímenes, tanto de la fuerza pública como de la guerrilla, para que les sea impartida justicia restaurativa si reconocen su culpa y colaboran reparando a las víctimas, o retributiva en caso contrario. En el primer supuesto, reciben penas no privativas de libertad; en el segundo, hasta veinte años de prisión.

En una declaración inédita, la Fiscalía ha expresado su aceptación del modelo mixto de justicia transicional retributiva-restaurativa de Colombia, reconociendo que cumple con las exigencias del Estatuto de Roma, y convirtiéndolo en un referente que puede ser replicado por otros países en análoga situación. Al mismo tiempo, dando por terminado el examen preliminar sobre Colombia, la Fiscalía reconoce sin duda ese esfuerzo sostenido de los colombianos.

La decisión casi simultánea de la Fiscalía de abrir una investigación sobre Venezuela tiene la lectura exactamente opuesta: su gobierno no ha hecho la tarea. Ha negociado poco y solo recientemente con la oposición, y en la república bolivariana el sistema de seguridad y justicia parece ser más bien parte del problema que de la solución.

La Fiscalía de la Corte abrió el examen preliminar de Venezuela porque varios estados parte denunciaron el uso excesivo de la fuerza empleado por las autoridades venezolanas a partir de 2014 para reprimir las manifestaciones contra el gobierno, seguido de la detención y el procesamiento, a veces ante la jurisdicción militar, de miles de manifestantes y líderes de la oposición, a buena parte de los cuales se habría sometido después a tortura, privación ilegítima de libertad y otros abusos, incluidos los sexuales, habiendo tenido que abandonar su país más de un millón y medio de venezolanos como consecuencia de la emergencia humanitaria originada, en un país potencialmente rico, por la inseguridad y la corrupción generalizadas.

Las violaciones de los derechos humanos en Colombia son infinitamente más graves, y su solución mucho más difícil que las de Venezuela. Estamos hablando de un conflicto armado de más de medio siglo, que en algunas regiones sigue muy activo pues no todos los grupos armados han aceptado los acuerdos de paz, con más de seis millones de víctimas desplazadas que lo han perdido todo y malviven acosadas por la violencia en los suburbios de las grandes capitales, y patrones sistemáticos de secuestros, ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas, torturas, agresiones sexuales y reclutamiento de niños; todo ello, con el sempiterno telón de fondo del narcotráfico. Desde la firma de la paz en 2016, han sido asesinados más de mil defensores de derechos humanos y activistas sociales, y trescientos exguerrilleros que ya se habían desmovilizado.

Es obvio que las autoridades han hecho muy poco en Venezuela para detener y castigar los abusos. En Colombia se ha hecho mucho, pero la tarea por delante es inmensa, y las resistencias desde el aparato del estado, también. La Jurisdicción Especial para la Paz es una realidad incipiente, pero se encuentra acosada política y financieramente, aún está en tramitación un proyecto de ley del partido del gobierno para desmantelarla, todavía no ha celebrado un solo juicio ni dictado una sola sentencia, y nadie sabe cuándo ni ante quién comparecerán a rendir cuentas de sus acciones los “terceros”: políticos, terratenientes y empresarios que auspiciaron y financiaron “desde atrás” la guerra sucia del paramilitarismo, a quienes la jurisdicción ordinaria no ha inculpado en todos estos años, y a quienes tampoco podrá exigir responsabilidades la JEP puesto que no están sometidos a su jurisdicción.

Cabe preguntarse si no hubiera sido más razonable que la Fiscalía internacional hubiera ofrecido a Colombia la misma salida que ha dispensado a Venezuela: abrir una investigación conjunta y trabajar, codo con codo, los fiscales internacionales y los nacionales. Es lo que llamamos complementariedad positiva.

La presencia de la Fiscalía internacional, formando equipo con las autoridades nacionales, ayudándolas a investigar, supliendo sus eventuales carencias de medios, experiencia y capacidad y, sobre todo, ayudándolas a remover los obstáculos políticos que se oponen habitualmente al avance de procesos de esta naturaleza, se ha demostrado muy eficaz en escenarios similares, como Guatemala. Esa ayuda se ha ofrecido a los venezolanos, que presumiblemente no la recibirán con agrado, y paradójicamente, no se ha brindado a los colombianos, que tanto la necesitan. Hubiera sido también una oportunidad de demostrar su capacidad para la Fiscalía internacional, cuestionada por su falta de resultados.

El gobierno de Duque se ha comprometido a respaldar el esfuerzo de la justicia colombiana, y Khan ha asegurado que abrirá su propia investigación si no cumple. Esperemos que no resulte necesario. En cuanto a Maduro, ya sabe qué tiene que hacer si quiere quitarse de encima la presión internacional: terminar con las violaciones de los derechos humanos y la corrupción, investigarlas y perseguirlas eficazmente, y negociar con la oposición una apertura democrática genuina, que puede incluir un mecanismo de justicia transicional a la colombiana. No parece que, a estas alturas, la resistencia numantina sea para él una opción recomendable.

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Carlos Castresana Fernández es Fiscal del Tribunal de Cuentas, y antes lo fue del Tribunal Supremo y de la Fiscalía Anticorrupción. Ha sido también Comisionado de la ONU contra la Impunidad en Guatemala.

A principios del siglo XX, inventados los vehículos a motor –incluidos los carros blindados, barcos y aviones– el mundo estaba sediento de petróleo, al tiempo que el centenario imperio Otomano, que custodiaba las mayores reservas conocidas del preciado oro negro, se encontraba al borde de la desaparición: había perdido todos sus territorios europeos, los Balcanes, Grecia, Rumanía y Bulgaria; también Crimea, el Cáucaso y las riberas del Mar Negro; había recibido a millones de refugiados musulmanes de esos territorios; y financieramente se encontraba en bancarrota, hipotecado a las potencias occidentales. Su supervivencia dependía de que fuera capaz de controlar y retener las inmensas bolsas de petróleo del Mar Caspio y del Golfo Pérsico que le disputaban los imperios Ruso y Británico.

En esa coyuntura, los Otomanos se aliaron con el imperio Alemán para construir el ferrocarril Berlín-Bagdad, que daría a los alemanes acceso a todo ese petróleo y una salida al océano Índico sin pasar por el Canal de Suez anglo-francés. La primera guerra mundial estaba servida.

En 1915, en pleno conflicto armado, Armenia, territorio otomano que aspiraba a implantar una república cristiana en el Cáucaso, era lo único que se interponía entre el imperio de la Sublime Puerta y los campos de petróleo del Caspio. Los llamados Jóvenes Turcos, radicales que habían tomado el poder en Estambul mediante un golpe de estado, decidieron, luego de sucesivas matanzas de armenios, aprovechar las facilidades de la guerra para, según dispusieron, acabar de una vez con la cuestión armenia. Exterminaron primero a los líderes y a los soldados armenios del propio ejército otomano. Aprobaron seguidamente la Ley de traslado y reasentamiento, en cuya virtud separaron, encerraron y ejecutaron a los varones, para deportar a continuación a las mujeres, niños y ancianos a los desiertos de Siria e Iraq traslado y reasentamientoy encerrarlos en campos de concentración donde no podían sobrevivir.

La comunidad internacional fue incapaz de detener las masacres, y tampoco supo hacer justicia al final de la guerra. Se estima en más de un millón el número de armenios exterminados, pero el genocidio quedó impune. El petróleo se lo repartieron rusos y británicos, el imperio Otomano desapareció, y Turquía retuvo el territorio armenio, que la Unión Soviética le arrebataría pocos años después.

Armenia señalada en un mapa global.

El holocausto de los armenios es quizá uno de los ejemplos más elocuentes de la capacidad destructiva de los conflictos políticos, nacionales, raciales o religiosos, cuando se les añade la disputa por los recursos naturales, que son el detonante de las mayores atrocidades. Ese genocidio impune es también ejemplo de lo que pasa cuando la comunidad internacional se olvida de hacer justicia.

Siete décadas después del virtual exterminio del pueblo armenio, la Unión Soviética colapsó, y las reservas de petróleo del Mar Caspio quedaron nuevamente a disposición de los mercados internacionales. Sin embargo, la comercialización de todo ese petróleo, siendo el Caspio un mar interior, requería transportarlo antes hasta mar abierto. Por el norte, en territorio ruso, había que atravesar Chechenia, para de allí acceder al Mar Negro y cruzar después los Balcanes. Haciéndolo por el este, se debían recorrer los territorios de Afganistán y Pakistán; por el sur, Irán e Iraq; por el oeste, en fin, Azerbaiyán y Armenia, o bien Georgia. Los mismos recursos naturales volvieron a incendiar los mismos conflictos étnicos y políticos para desatar en los mismos territorios nuevos conflictos armados; hasta el año pasado, cuando Azerbaiyán ha vuelto a atacar a Armenia en Nagorno-Karabaj con el apoyo militar de Turquía, quien nunca ha reconocido el genocidio armenio, ni ha brindado reparación a las víctimas, ni les ha pedido perdón.

No obstante la situación descrita, que no es muy distinta en otras latitudes, la experiencia nos enseña que existen soluciones razonables para los conflictos generados por los recursos naturales, así como para proteger mejor a la sociedad del odio racial o religioso.

Al final de la segunda guerra mundial, por ejemplo, Alcide de Gasperi, Robert Schumann y Konrad Adenauer, representantes de Italia, Francia y Alemania respectivamente, llegaron a la conclusión de que no habría paz duradera en Europa mientras no se alcanzase un acuerdo para repartir equitativamente los recursos disponibles de carbón y acero, que estaban en la raíz de los conflictos precedentes, y constituyeron en 1950 la CECA, el mercado común de esos recursos, germen de la Unión Europea que ha brindado desde entonces paz y prosperidad a sus 27 socios.

Y mientras el Cáucaso y Asia central ardían por los cuatro costados, en el resto del mundo las grandes potencias apostaron por la justicia. El Consejo de Seguridad creó los tribunales internacionales para la ex Yugoslavia en 1993 y Ruanda en 1994; se alumbró el caso Pinochet en 1996; se creó la Corte Penal Internacional en 1998; y por un instante de la historia, se pensó que otro mundo era posible: uno en el que frente a las violaciones masivas de los derechos humanos, pudieran arbitrarse respuestas civilizadas sin tener que recurrir al uso de la fuerza. Ese sueño lo destruyó Al Qaeda el 11 de septiembre de 2001.

Desde entonces hemos presenciado numerosos conflictos, particularmente en África y en Asia, y en todos ellos las controversias políticas y territoriales y el odio racial y religioso apenas han desdibujado los intereses geoestratégicos y económicos de las grandes potencias y la lucha por el control y la explotación de los recursos naturales –recursos humanos incluidos, las más de las veces–. Y la justicia ha brillado por su ausencia.

Es tiempo de darle una oportunidad a la paz y a la justicia. Preocupados como estamos por la situación de la población civil de Afganistán, especialmente de sus mujeres, después de la llegada al poder de los taliban, es preciso recordar en estos días que Afganistán ratificó el 10 de febrero de 2003 el Estatuto de Roma, con la consecuencia de que su población está protegida por la Corte Penal Internacional frente a eventuales crímenes internacionales que se hayan cometido desde aquella fecha o puedan cometerse en el futuro en ese territorio.

Pero, para que la Corte Penal tenga suficiente poder disuasorio, los Estados parte han de estar dispuestos a procurarle el apoyo político necesario. ¿Jugarán esta vez la carta de la justicia o seguirán apostando únicamente a la de la fuerza? Las consecuencias de un mundo en el que se prescinda de la justicia son conocidas. Cuando Adolf Hitler decidió aprovechar la guerra para brindar una solución final a la cuestión judía, preguntó a sus colaboradores en la Wehrmacht: "al fin y al cabo, ¿quién se acuerda hoy de los armenios?"

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Carlos Castresana Fernández es Fiscal del Tribunal de Cuentas, y antes lo fue del Tribunal Supremo y de la Fiscalía Anticorrupción. Ha sido también Comisionado de la ONU contra la Impunidad en Guatemala.

El correcto funcionamiento de un estado democrático de derecho requiere que todas las autoridades observen y respeten en el ejercicio de sus funciones el delicado equilibrio entre los dos elementos fundamentales que lo componen: el estado democráticodemocrático, es decir, la expresión de la voluntad de los ciudadanos manifestada periódicamente a través de las urnas en los procesos electorales; y el estado de derechode derecho, esto es, el respeto del principio de legalidad, por y para todos por igual.

Entendidos el sufragio y la legalidad como los dos pilares sobre los que se asienta la convivencia democrática, la división de poderes se erige, desde que fuera enunciada por Montesquieu en El espíritu de las leyesEl espíritu de las leyes (1748), como la principal garantía de ese equilibrio, difícil pero indispensable para garantizar en democracia los derechos de los ciudadanos.

Se encomienda al poder ejecutivo, elegido por la mayoría parlamentaria, la tarea de gobernar; al legislativo, elegido por los ciudadanos, legislar y controlar políticamente la acción del gobierno; y al poder judicial, integrado por jueces y magistrados independientes, la función jurisdiccional, parte esencial de la cual es controlar la legalidad de la acción de gobierno. Los integrantes del tercer poder del Estado no son elegidos por los ciudadanos, pero obtienen su legitimidad democrática sometiendo el ejercicio de su jurisdicción únicamente al imperio de la ley.

Ese complejo mecanismo de funciones y contrapesos, competencias y controles recíprocos entre los tres poderes, y también entre las diferentes instituciones del estado, incluyendo las administraciones autonómica y municipal, se describe en nuestro país en la Constitución de 1978. A la vista de los acontecimientos recientes, se diría que España es un país pendular: apenas estamos saliendo de una situación muy grave de abuso del sufragio, cuando parecemos haber entrado en otra no menos seria de abuso de la legalidad.

En 2017, el Govern y el Parlament de Catalunya, al amparo de una exigua mayoría parlamentaria, que ni siquiera representaba la mayoría de los votos de los electores de la comunidad autónoma, decidieron pasar por encima de la legalidad democrática para imponer, primero, la llamada desconexión del Estado; seguidamente, un referéndum de autodeterminación; y a la postre, la independencia. Es la voluntad de los catalanes, aseguraron. No era cierto, obviamente, pero aunque lo hubiera sido, la voluntad de la mayoría tampoco hubiera legitimado la ruptura de la legalidad constitucional y la violación de los derechos de la minoría, que aun amparados por el ordenamiento jurídico, fueron groseramente desconocidos.

Ahora parecemos estar asistiendo a una sucesión de acciones coordinadas, consistentes esencialmente, por una parte, en obstruir la renovación de los principales órganos constitucionales que requieren mayorías cualificadas, y por otra, la incoación de procedimientos judiciales impulsados por partidos de la oposición contra decisiones de los poderes ejecutivos –no solo del gobierno central-, que procuran exactamente lo mismo, aunque en el sentido opuesto: utilizar torcidamente los mecanismos de la legalidad para destruir el sufragio. Desafortunadamente, esa estrategia parece estar cosechando algunos éxitos en los tribunales a pesar de constituir un manifiesto fraude de ley de esos partidos, que pretenden conseguir a base de bloqueos y sentencias lo que no les han dado las urnas.

Corresponde a los jueces el control de la legalidad de la acción del gobierno, y en general, la actuación con arreglo a derecho de todas las administraciones públicas. Pero les corresponde igualmente vigilar que se respete la voluntad de los ciudadanos. Algunas resoluciones judiciales recientes están extendiendo su jurisdicción al control de oportunidad de la acción de gobierno, unas veces corrigiendo la aplicación de la legalidad con criterios extrajurídicos, y otras enmendando decisiones discrecionales en asuntos que no están sometidos a control de legalidad porque forman parte de las facultades de dirección de la política interior y exterior del Estado que el artículo 97 de la Constitución reserva al Gobierno de la nación. Esas resoluciones están utilizando las formas vacías del proceso legal para destruir el Estado de derecho.

La intromisión de un poder del Estado en las funciones que la Constitución atribuye a otro se resuelve mediante la Ley de conflictos jurisdiccionales. Esa ley, de aplicación excepcional, no debería ser necesaria, sin embargo, porque cabe esperar que la aplicación torcida del Derecho sea corregida por la propia jurisdicción mediante el mecanismo ordinario de los recursos. En última instancia, corresponde al Tribunal Constitucional arbitrar tales controversias y determinar, deslindando el ámbito de competencias de cada cual, a quién corresponde decidir en cada caso.

El problema añadido que enfrentamos ahora reside en que la credibilidad del propio Tribunal Constitucional está en entredicho como consecuencia de años de políticas desafortunadas de nombramiento de sus magistrados, por la expiración del mandato y la falta de renovación de varios de sus integrantes, y sobre todo por la reforma aprobada por LO 12/2015 que le dio el control previo de inconstitucionalidad con funciones de suspensión de proyectos de reforma de los estatutos de autonomía, obligándole a bajar a la arena del procés y ocasionándole con ello un desgaste innecesario que deberían haber asumido el Gobierno y las Cortes procésde entonces, toda vez que la función de los tribunales de garantías constitucionales es y debe ser ordinariamente solo declarativa. La Corte Suprema de Estados Unidos, por citar un ejemplo, declaró en 1954 que la discriminación racial era inaceptable y contraria a la Constitución, pero se abstuvo de señalarle a los Estados cómo debían eliminarla, porque entendió que eso formaba parte de las funciones del poder ejecutivo, jardín en el que los jueces prefirieron no entrar: háganlo lo más rápido posible, es todo lo que indicaron.

Cuando los tribunales corrigen al gobierno en sus decisiones discrecionales están violando el sufragio. No atentan solo contra las facultades del ejecutivo, sino principalmente, contra el derecho de participación política de los ciudadanos, porque les guste o no, el gobierno de la nación es el que han elegido los votantes, y en el ejercicio de esas funciones, solo los ciudadanos pueden corregirle, en las urnas. Están violando, además, la función de control parlamentario encomendada por la Constitución al poder legislativo. Están apartándose, por último, del principio de legalidad, precisamente el que dota de legitimidad a su ejercicio de la función jurisdiccional.

Al reformarse la Ley Orgánica del Poder Judicial en 1985, el entonces vicepresidente Alfonso Guerra proclamó: Montesquieu ha muerto. Se equivocaba: no goza de buena salud, pero está más vivo que nunca.

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Carlos Castresana Fernández es Fiscal del Tribunal de Cuentas, y antes lo fue del Tribunal Supremo y de la Fiscalía Anticorrupción. Ha sido también Comisionado de la ONU contra la Impunidad en Guatemala.

En los años setenta del pasado siglo, Richard Nixon lanzó una cruzada contra el narcotráfico. Esa guerra contra las drogas ilegales no impidió a la industria farmacéutica estadounidense convertirse en el primer fabricante legal de opio del mundo e inundar los mercados con estupefacientes y psicotrópicos que han costado miles de vidas (ver el documental El crimen del siglo, HBO), dejando una parte residual del negocio a los cárteles latinoamericanos y a las tríadas chinas. Ese giro de la política de seguridad nacional de Estados Unidos fue el origen de la distorsión a nivel global de las estrategias de persecución de los activos ilícitos.

La represión del tráfico ilegal de drogas tuvo enseguida reflejo en las Convenciones de la ONU, y las primeras leyes contra el blanqueo de capitales establecieron el dinero del narcotráfico como el objetivo prioritario de las políticas represivas de los estados. A esa prioridad en la prevención y represión del blanqueo de dinero se añadió, después de los ataques de Al Qaeda de 2001, la financiación del terrorismo. No cabe discutir la gravedad de estos delitos desde el punto de vista de los bienes contra los que atentan –la vida, la libertad, la salud pública– pero lo cierto es que los recursos generados o empleados por tales actividades criminales son muy poco relevantes comparados con los correspondientes a los delitos de cuello blanco –los de los despachos–.

Terrorismo, narcotráfico y otros delitos de cuello azul –los de la calle– generan en nuestro país apenas un 12% de las rentas ilícitas anuales. De ahí que resulte cuestionable la importancia que le dan nuestras autoridades desde el punto de vista de la prevención y represión del blanqueo de capitales, puesto que la prioridad en este ámbito debería ser la delincuencia de cuello blanco, que genera en España cada año 60.500 millones de euros de ganancias, el 88% de las rentas ilícitas, a las que no parece estar dedicándose la debida atención, a pesar de que estos delitos tienen consecuencias económicas desastrosas para sectores muy extendidos de la población, como hemos podido comprobar en la última crisis económica.

Como ejemplo de actividades ilícitas que no se persiguen suficientemente en España, se pueden señalar, por orden de importancia, los delitos de corrupción, que generan cada año 40.000 millones de euros de rentas ilícitas –importe equivalente al rescate bancario de la pasada década–, y los delitos contra la hacienda pública, que producen 20.000 millones de euros defraudados cada año. Estos importes han sido convincentemente establecidos por el profesor Armando Fernández Steinko (La economía ilícita en España, Alianza Editorial, 2021) sobre la base de las sentencias dictadas por nuestros tribunales.

Se estima que los estados recuperan globalmente cada año 20.000 millones de dólares, el 1% del dinero ilícito blanqueado. Es menos de lo que se invierte en investigar y perseguir esas conductas. Todo ese dinero circula a continuación por nuestro sistema financiero: se consume, se transforma y se reinvierte, o viaja a los paraísos fiscales.

Respecto de España, sabemos a ciencia cierta que el dinero negro, después de ser generado, se lava mediante las entidades financieras españolas y extranjeras, las inversiones inmobiliarias, el consumo de bienes suntuarios tales como vehículos de alta gama, joyas u obras de arte; y mediante el tráfico en efectivo de billetes de alta denominación: sin explicación razonable, Melilla ha llegado a figurar como la primera plaza europea en cambio de divisas, por encima de Frankfurt o de la city londinense. Sin embargo, no conocemos suficientemente el papel que desempeñan en la economía ilícita de nuestro país los paraísos fiscales: Gibraltar, Andorra, Panamá, Suiza; y las informaciones disponibles nos permiten conjeturar, además, en lo que se refiere al fraude fiscal, que Luxemburgo, Irlanda, Malta y Chipre, las islas británicas del Canal de la Mancha, y las sociedades offshore holandesas y británicas, desempeñan también un papel muy importante. Existe una gran tarea por delante.

El blanqueo en nuestro país no es solo made in Spain. Recibimos ingentes cantidades de recursos ilícitos generados en otros países, lavados aquí –sobre todo– mediante grandes inversiones en operaciones de promoción urbanística en las que la destrucción del medio natural y la tolerancia de nuestras autoridades ha venido siendo escandalosa: el ejemplo de Marbella, donde llegaron a construirse 18.000 viviendas sin licencia, es elocuente. Deberemos, pues, prestar más atención a las inversiones extranjeras, en particular las procedentes de América Latina, cuyas élites políticas y económicas, buscando seguridad y estabilidad económica, están invirtiendo crecientemente en nuestro país sus capitales, no siempre lícitos. Las inversiones desde China, fruto del comercio desigual con el gigante asiático, y el consumo suntuario de nacionales de ese país residentes o visitantes en el nuestro, parecen estar aumentando también.

Tenemos sobre todo dos asignaturas pendientes. La primera es el tráfico ilegal de armas, que sigue siendo un misterio amparado por la ley de secretos oficiales, no obstante ser España un gran exportador, y haberse señalado ese sector como el que padece una mayor incidencia de pago de sobornos a autoridades y de comisiones ilegales a intermediarios. La financiación ilegal de los partidos políticos y de sus campañas electorales, en segundo lugar, constituye una modalidad de corrupción especialmente grave, porque destruye los dos pilares fundamentales del Estado de derecho: el principio de legalidad y el sufragio. La financiación ilícita de los partidos, muchas veces con dinero que ya era ilícito en su origen, permite que gobiernen quienes de otra manera no podrían resultar elegidos, y propicia que, una vez en el cargo público, no obedezcan a los intereses de quienes les han votado sino a los de quienes les han financiado.

La entrada en vigor el pasado 30 de Abril, en aplicación de la Directiva (UE) 2018/1673, de una reforma del Código Penal que amplía los supuestos agravados del blanqueo de capitales, constituye la gran oportunidad que estábamos necesitando para cambiar este estado de cosas: además del tráfico de drogas y la corrupción, se añaden ahora como supuestos agravados de blanqueo los procedentes de la prostitución y explotación sexual, la corrupción en los negocios, la trata de seres humanos, los delitos contra los extranjeros y la corrupción de menores.

Los delitos de cuello blanco, como los demás, tienen una cifra negra de criminalidad, referida a las conductas que no se denuncian. A la hora de configurar una política criminal seria, capaz de proteger mejor los intereses generales, debemos tomar en cuenta, además, la realidad de que muchas de las conductas denunciadas no se investigan adecuadamente, no se llegan a perseguir, o finalmente, aun obteniéndose condenas, no desembocan en la incautación de las ganancias mal habidas. Podría construirse una teoría general de la impunidad en España a partir de la verificación de los casos que deberían haber figurado y por distintas razones no llegaron a figurar en una sentencia condenatoria firme. Aprovechemos la oportunidad de esta reforma, porque la falta de incautación de los activos generados por las actividades delictivas es la mejor invitación a su reiteración.

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Carlos Castresana Fernández es Fiscal del Tribunal de Cuentas, y antes lo fue del Tribunal Supremo y de la Fiscalía Anticorrupción. Ha sido también Comisionado de la ONU contra la Impunidad en Guatemala.

La enésima crisis política y diplomática entre España y Marruecos ha puesto nuevamente de manifiesto la vulnerabilidad de las relaciones que mantenemos con nuestros vecinos del sur, y demuestra la precaria relación que mantiene la Unión Europea con los estados africanos en materia migratoria. Es una relación desigual, desequilibrada, que los estados del norte procuramos controlar, pero que a veces se sale del carril por nuestras propias contradicciones e inconsistencias. Las llamadas devoluciones en caliente son el síntoma más visible.

Desde hace muchos siglos, las sociedades prósperas han intentado aislarse y protegerse de las menos desarrolladas. Desde la muralla china o las erigidas por el imperio romano para prevenir las invasiones de los bárbaros, hasta las alambradas de Ceuta y Melilla o el muro de Donald Trump, los gobernantes han procurado vanamente establecer fronteras con el propósito, como señalaba Manuel Rivas, de separar a los pobres del pastel.

Sin embargo, esa cuadratura del círculo es imposible: queremos recibir de los países del sur el número de inmigrantes que nos conviene para que limpien nuestras casas, recojan las cosechas, construyan los edificios, cuiden de los ancianos y nos sirvan el aperitivo, y al mismo tiempo procuramos desentendernos de las guerras que asolan sus territorios con las armas que les vendemos, las más de las veces a cambio de sus recursos naturales que tanto necesitan nuestras industrias. Y cuando acuden por millones a nuestras fronteras huyendo de la pobreza, la corrupción y la violencia de las que somos cómplices silenciosos, les negamos la entrada.

Para poder confinar con la conciencia tranquila en sus territorios sin esperanza ni oportunidades de vida digna a esos millones de víctimas que llaman a nuestra puerta, empezamos por olvidarnos de que emigrar es un derecho fundamental reconocido en el artículo 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada en 1948. Esos seres humanos, las más de las veces indocumentados, intentan ejercer su derecho empujados por una necesidad extrema que cualquier tribunal consideraría una eximente completa. Lo ejercen ciertamente de manera irregular, pero esa ilicitud no les puede ser reprochada porque somos nosotros los que no les ofrecemos la posibilidad de migrar de manera regular, como ellos preferirían sin duda, ni la de subsistir decentemente en su tierra. Sus países de origen, 56 hasta la fecha, han ratificado la Convención de la ONU de 1990 sobre derechos de los migrantes y sus familias, en vigor desde 2003. La Convención les garantiza el derecho a no ser discriminados, la igualdad de condiciones laborales, educación, asistencia médica y seguridad social, la protección de sus autoridades diplomáticas, etc. Ningún país de la Unión Europea la ha ratificado; tampoco Estados Unidos o Canadá.

Después, nos empeñamos en deshumanizar a los inmigrantes etiquetándolos como ilegales. Es más fácil asumir que se ahoguen en el Mediterráneo, o que nuestras fuerzas de seguridad les disparen con munición antidisturbios mientras intentan alcanzar nuestras playas —como ocurrió en El Tarajal en 2014— si son individuos que están quebrantando la ley. El ejemplo más elocuente de la deshumanización y la criminalización de la inmigración lo ofrece probablemente la definición de la Secure Fence Act –ley de frontera segura— de Estados Unidos, aprobada en 2006 en plena guerra contra el terror y sancionada por el Presidente George Bush, que establecía en su artículo 2 como objetivo la “prevención de entradas ilegales en los EEUU, incluyendo entradas de terroristas, otros extranjeros ilegales, instrumentos de terrorismo, narcóticos y otro contrabando”. La Unión Europea siguió ese desafortunado ejemplo mezclando a partir de 2010 en su Estrategia de Seguridad Interna la migración con el terrorismo y el crimen organizado.

Debidamente ubicados ya en el lado oscuro de la ley y de nuestro subconsciente, procedemos, cuando se acercan a nuestras fronteras, a la expulsión colectiva de los migrantes, a pesar de que está expresamente prohibida por la Convención de la ONU; bendecimos esas devoluciones mediante resoluciones del Ministerio del Interior, los tribunales ordinarios, el Tribunal Constitucional y hasta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y nos olvidamos, por último, de que son potenciales beneficiarios de asilo, impidiendo por la vía de hecho que puedan acceder a cualquier autoridad ante la que hacer valer ese otro derecho fundamental, reconocido en el artículo 14 de la misma Declaración Universal.

Hemos externalizado y privatizado nuestras fronteras. Empleamos empresas de seguridad cuyos métodos no verificamos, convirtiendo el control de la migración en un floreciente negocio. Suscribimos convenios con los países de origen o de tránsito (Marruecos, Argelia, Túnez, Mauritania, Nigeria y tantos otros) y les pagamos —especialmente la Unión Europea a partir de 2015, el año del éxodo de los refugiados de la guerra en Siria— para que les impidan acercarse a nuestras fronteras, así como para que acepten sin hacer muchas preguntas a los que devolvemos indiscriminadamente, sean o no nacionales del territorio que los recibe.

En esta situación, es natural que nos encontremos sometidos de vez en cuando a la presión de nuestros socios del sur, que de repente, por cualesquiera razones de agenda política, levantan la mano y dejan pasar a algunos miles de desesperados, creando crisis humanitarias como la de estos días en Ceuta, de gran repercusión mediática; resultando con diferencia esta segunda parte —la de nuestra imagen internacional— la que parece preocupar más a nuestros gobernantes, que harían mucho mejor previniendo la primera, que las más de las veces termina mediante la devolución del control sobre los inmigrantes a las mafias que les retienen y explotan, o entregándoles a autoridades no democráticas en territorios donde no podemos asegurar que estarán a salvo de violaciones de sus derechos humanos.

El Gobierno español haría bien en renunciar a las devoluciones en caliente, que la Comisaria de Derechos Humanos del Consejo de Europa Dunja Mijatovic ya denunció como ilegales en 2018. La Unión Europea debería reconsiderar, además, sus políticas migratorias, que enriquecen a las empresas de seguridad pero dejan a los migrantes y refugiados a merced de gobernantes desaprensivos y grupos de crimen organizado. Los recursos naturales de África que más vamos a necesitar en los próximos años son sus recursos humanos. Para protegerlos, en vez de erigir muros que nunca van a evitar que sigan llegando, debemos ratificar la Convención de Inmigración que reconoce sus derechos; respetar y cumplir la Convención sobre los Refugiados renunciando a devolverlos a territorios donde su vida, libertad y seguridad no puedan ser garantizadas; y finalmente, seguir la recomendación del personaje de J.M. Coetzee: mientras esperamos a los bárbaros, debemos impedir la actuación de aquellos para quienes existen consideraciones más importantes que las de la decencia.

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Carlos Castresana Fernández es Fiscal del Tribunal de Cuentas, y antes lo fue del Tribunal Supremo y de la Fiscalía Anticorrupción. Ha sido también Comisionado de la ONU contra la Impunidad en Guatemala.

Para Chato Galante y Carlos Slepoy, in memoriam.

La votación de la pasada semana en el Consejo Fiscal sobre el anteproyecto de ley de memoria histórica elaborado por el Gobierno en 2020 resulta indicativa de la división que suscita en España nuestro traumático pasado: todos los vocales progresistas votaron a favor, mientras que los conservadores votaron unánimemente en contra. Y ello a pesar de que la propuesta, que pretende superar las insuficiencias manifiestas de la ley de 2007 y acoger las recomendaciones del Relator de justicia transicional y del Grupo de trabajo de desapariciones forzadas de Naciones Unidas, da respuesta únicamente a los aspectos menos espinosos del problema.

La nueva ley dispone la modificación de los contenidos académicos relativos a la guerra y la dictadura en la ESO y el bachillerato, la apertura de los archivos públicos y privados, la conmemoración periódica de las víctimas del franquismo, la obligación del Estado de hacerse cargo de las exhumaciones y la búsqueda de los desaparecidos, la creación de un censo de víctimas y un banco de ADN, la desaparición de ciertos títulos nobiliarios y distinciones, y el destino definitivo del Valle de los Caídos como un lugar de memoria democrática. Todas esas medidas apuntan en la dirección señalada por los organismos internacionales, pero el anteproyecto se queda a mitad de camino en lo relativo a los dos derechos fundamentales que debería reconocer y garantizar: la verdad y la justicia.

Contaba W.G. Sebald que un corresponsal extranjero que visitó Alemania al final de la segunda guerra mundial pudo distinguir sin equivocarse, entre los viajeros de un tranvía que atravesaba el paisaje desolado de la ciudad de Hamburgo destruida por los bombardeos aliados, a los pasajeros alemanes de quienes no lo eran: los alemanes no miraban por las ventanillas. No querían contemplar la miseria moral y material a que el nazismo había reducido su país. Así atravesamos los españoles la transición desde la dictadura a la democracia, sin mirar por la ventanilla. Éramos conscientes de la herencia de cuarenta años de confrontación fratricida que quedaban atrás, pero preferimos no darnos por enterados de que dejábamos en la cuneta –muchas veces, literalmente– a las víctimas de la dictadura. En aquel momento, la mayoría de los españoles prefirieron sacrificar el recuerdo de los agravios de sus padres para preservar el futuro de sus hijos. No hay nada que reprochar a aquella generación que había levantado de las ruinas un país devastado y que se lo legó en paz a la siguiente, con todas sus bondades y sus imperfecciones, con un esfuerzo extraordinario y generoso de reconciliación.

Tampoco es de extrañar, en ese contexto, que mostrásemos durante las tres décadas siguientes la misma insensibilidad –seguramente condición de nuestra recién estrenada prosperidad– frente a las víctimas de ETA: ese silencio cómplice antes y después de la muerte de cada asesinado, que denunció Tomás y Valiente y cuya denuncia le costó la vida. Hemos rectificado, afortunadamente, y las víctimas del terrorismo –el de ETA y los demás– tienen plenamente reconocidos desde 2011 sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación en términos que nadie discute.

Las víctimas de la dictadura, que sufrieron la violencia política en grado no menor que las del terrorismo, han tenido peor fortuna. Compensadas con algunas reparaciones materiales y morales durante la transición, sus derechos a la verdad y la justicia siguen siendo asignaturas pendientes de la democracia española. Sus pretensiones de justicia han sido rechazadas sistemáticamente por nuestros tribunales con los argumentos, más que discutibles, de la prescripción de los crímenes, la muerte de los culpables, la vigencia de la ley de Amnistía de 1977 y la irretroactividad de la Constitución de 1978. En vano han requerido a nuestro país los organismos internacionales de derechos humanos para que rectifiquemos y reconozcamos a las víctimas una tutela judicial efectiva. El cerrojo de impunidad impuesto en la transición sigue plenamente vigente.

Respecto del derecho a la verdad, la nueva ley araña apenas la superficie, ordenando la retirada de símbolos franquistas, acordando la prohibición y sanción de la apología de la dictadura y burocratizando la respuesta del Estado mediante la creación de un Consejo de Memoria Democrática, con participación de las asociaciones memorialistas, mediante el que parece querer eludir la obligación de establecer una instancia oficial y pública que abra definitivamente las puertas y las ventanas de una sociedad que en buena medida permanece instalada en el negacionismo a ultranza. Es necesaria una comisión de la verdad, un mecanismo que ayude a los españoles a conocer, entender y reconciliarse con nuestro pasado, no solo ni principalmente respecto de las violaciones de los derechos humanos, que están más o menos establecidas, sino que, sobre todo, arroje luz sobre las relaciones de poder políticas, económicas y religiosas forjadas al amparo de la dictadura, protegidas después por los tabús de la transición, y que permanecen trabadas, desplegando sus efectos en el presente e hipotecando nuestro futuro.

¿Y qué decir del derecho a la justicia? El anteproyecto se limita a establecer un cargo de Fiscal de Sala para la investigación de los hechos producidos durante la guerra civil y la dictadura. No le dota de infraestructura –es un Fiscal sin Fiscalía–, no le asigna ningún mandato u objetivo específico, no señala si sus investigaciones deberán respetar o no las limitaciones derivadas de la ley de amnistía, cuya vigencia no se cuestiona; no establece el procedimiento mediante el que tendrá que investigar, ni señala el destino o las consecuencias esperadas de esas investigaciones, salvo por la mención de que impulsará los procesos de búsqueda de los desaparecidos y participará en los expedientes de jurisdicción voluntaria, juicios civiles que no tienen más que efectos declarativos y que únicamente pueden sustanciarse si nadie se opone a su tramitación.

El anteproyecto es más elocuente por lo que omite que por lo que dice: no asigna función alguna a los jueces. No contempla ningún procedimiento judicial, ni para anular las sentencias condenatorias de los tribunales de excepción de la dictadura, ni para investigar los crímenes. Los derechos de las víctimas de acceso a la jurisdicción y a la protección judicial, los mismos que tienen plenamente garantizados las demás víctimas de la violencia política, no son contemplados más que testimonialmente.

Podemos comprender las prevenciones del Gobierno, que no ha querido encomendar a los jueces una tarea de resultado incierto y que despertará sin duda una gran confrontación jurídica, de la que la votación del Consejo Fiscal es un elocuente anuncio. Sin embargo, existen cauces para abordar y satisfacer el derecho a la tutela judicial de las víctimas de la dictadura. Hay que señalar, como premisa, que ese derecho no puede ser reconocido sino por el poder judicial, a quien la Constitución encomienda esa función. Nada se adelantará eludiendo la controversia.

Debe empezarse, en primer lugar, por aplicar la ley de Amnistía, cuya observancia ha sido alegremente obviada todos estos años por los mismos que defienden tan vehementemente su plena validez y vigencia, y cuyo artículo 9 no contempla el otorgamiento indiscriminado de amnistía por y para todos, sino que por el contrario dispone que su reconocimiento corresponderá con exclusividad a los Jueces y Tribunales, quienes deberán adoptarla en cada caso de acuerdo con las leyes procesales en vigor. Ello requiere una investigación caso por caso en sede jurisdiccional penal, la cual, solo después de haberse acreditado los delitos y sus responsables, podrá determinar en una resolución motivada y con participación de las víctimas, si concurren o no los requisitos legales para conceder amnistía a cada uno de los imputados.

Habrá que tender, seguidamente, un puente de constitucionalidad –negado hasta ahora por nuestros Tribunales Supremo y Constitucional con una persistencia digna de mejor empeño– entre la Constitución de 1931 y la actual, porque nuestros derechos fundamentales estaban reconocidos en la primera, y no fueron establecidos sino tan solo restablecidos en 1978. El régimen franquista carecía de legitimidad para derogarlos, se limitó a violarlos.

Deberían reformarse también los recursos de casación y revisión para que sean nuestros tribunales de justicia quienes anulen con garantías de seguridad jurídica las sentencias de los tribunales de represión política de la dictadura.

Habrá que incorporar a nuestro derecho interno y nuestra jurisprudencia, finalmente, las normas convencionales y consuetudinarias y los principios generales del derecho penal internacional que ya fueron considerados en vigor en 1945, y que establecen las condiciones de perseguibilidad de los crímenes internacionales. A la luz de esas normas imperativas, deberá revisarse la Ley de Amnistía, nula de pleno derecho en cuanto se oponga al reconocimiento de los derechos de las víctimas.

No falta el cauce, falta la voluntad política.

Dice Claudio Magris que existe un futuro del pasado, un devenir propio que lo transforma. La memoria histórica no es un ejercicio de nostalgia ni de revanchismo, es una cuestión de justicia. En tanto no abordemos en serio nuestro pasado, identificando y subsanando las causas que generaron nuestra confrontación civil, y haciendo frente a sus consecuencias para darles una solución justa, nuestro presente y nuestro futuro permanecerán cautivos de ese pasado que no pasa.

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Carlos Castresana Fernández es fiscal, ahora en el Tribunal de Cuentas, después de haber pasado por el Tribunal Supremo y la Fiscalía Anticorrupción. Ha sido también Comisionado de la ONU contra la Impunidad en Guatemala.

Los españoles heredamos en 1975 un poder judicial que era parte del aparato de estado de la dictadura. Como las demás instituciones franquistas, reformamos nuestra judicatura durante la transición, y en la actualidad, el servicio público de la justicia funciona razonablemente bien en la mayor parte de los casos sometidos a nuestros tribunales. Sin embargo, en los escasos pero importantes asuntos en que están comprometidos grandes intereses políticos o económicos, el poder judicial sigue mostrando un déficit de independencia y un corporativismo preocupantes. Y no creo que esos problemas puedan imputarse al sistema de elección parlamentaria de los vocales del Consejo General del Poder Judicial.

La Constitución de 1978 diseñó el CGPJ como el órgano de gobierno de los jueces, sin funciones jurisdiccionales. Se encarga de garantizar –nada más, pero nada menos– que los jueces y magistrados administren justicia con independencia y apego a la legalidad. Y para eso tiene atribuidas facultades de organización de los tribunales, nombramientos y ascensos de jueces y magistrados, la Escuela judicial y la potestad disciplinaria.

El primer Consejo se eligió en 1980. La designación de la mayoría de sus miembros se encomendó entonces a las asociaciones profesionales. Una nueva Ley Orgánica del Poder Judicial modificó en 1985 el sistema de elección. Se sustituyó la elección asociativa de doce de los vocales del Consejo por la parlamentaria de la totalidad de sus veinte integrantes. Se confió en que la designación de todos los vocales del Consejo por el parlamento corregiría la actuación corporativa de los jueces.

El modelo no produjo los resultados apetecidos, pero no solo ni principalmente por su posible inconstitucionalidad, sino por la deslealtad para con los valores constitucionales de la institución mostrada seguidamente por los sucesivos gobiernos, los partidos políticos y los propios vocales del Consejo una vez elegidos. Los dos grandes partidos se repartieron acríticamente la mayoría de los vocales según sus respectivas cuotas parlamentarias, y se asignaron también cuotas a los partidos minoritarios. De tal manera, en vez de elegir a los mejores, a los jueces, magistrados y juristas más respetados, con una trayectoria demostrada de profesionalidad e independencia, cada partido eligió a los que le resultaban más afines políticamente.

Los Consejeros así designados demostraron enseguida una incapacidad manifiesta para cumplir con su primera obligación: defender la independencia de nuestros jueces. El punto de inflexión tuvo lugar en 1995, cuando rehusaron amparar al magistrado Marino Barbero, que había instruido en el Tribunal Supremo la causa de Filesa por la financiación ilegal del partido del gobierno, y a quien un alto representante político había comparado con ETA diciendo que hacía política con sus resoluciones como la hacían los terroristas poniendo bombas. Ese día, probablemente, se nos murió la independencia judicial.

La designación política y corporativa de los vocales del Consejo se trasladó enseguida a la elección, igualmente con arreglo a criterios políticos, de los integrantes de los tribunales más importantes, lo que ha contribuido a la desconexión creciente que se aprecia entre las resoluciones judiciales y los intereses de los ciudadanos que aquellas deben tutelar. Las consecuencias: el desamparo de las víctimas de la dictadura o las de la violencia sexual y de género, la respuesta tardía e insuficiente a los escándalos de corrupción y los abusos de las grandes corporaciones financieras, la desprotección del medio ambiente, etc.

Y la culminación de esa incapacidad se ha puesto de manifiesto en el ejercicio politizado y al mismo tiempo corporativo de la potestad disciplinaria: el Consejo se ha apresurado a sancionar a magistrados que se habían enfrentado al poder político o económico, y ha amparado y mantenido en sus funciones a otros que manifiestamente deberían haber sido expulsados.

Ninguna de esas disfunciones se hubieran corregido con la elección de los vocales a través de las asociaciones de jueces. Las decisiones hubieran sido, si acaso, menos políticas y más corporativas. Y no se hubieran solventado, porque el problema no está en la elección de los vocales sino en el origen nunca corregido de una carrera que pasó de puntillas por la transición, que en 1985 seguía siendo muy conservadora, en la que no se había producido ninguna depuración, ni siquiera por la vía consensuada que se aplicó a los altos mandos militares pasándoles anticipadamente a retiro.

La puerta de la carrera judicial es muy estrecha: es difícil entrar y más difícil salir, y eso ha incrementado el corporativismo. El sistema de oposiciones genera conciencia de privilegio, puesto que da acceso a una carrera vitalicia y con un nivel limitado de exigencia de responsabilidad. Los jueces no son menos endogámicos que los notarios o los registradores, ni más corporativistas que los médicos o los abogados: todos se agrupan para defenderse. La diferencia entre la corporación judicial y las otras es que aquellas no administran un poder del Estado del que, no lo olvidemos, el único titular es el pueblo, según proclama nuestra Constitución.

En realidad, no existe inconveniente para que a los vocales del Consejo los elija el Parlamento. Así se elige a los jueces del Tribunal Constitucional en Alemania, y a los de la Corte Suprema en Estados Unidos. El problema no es el sistema, es la falta de compromiso democrático con que se aplica, que desnaturaliza el proceso. Asistí en Estados Unidos a los procesos de elección para el Tribunal Supremo de la conservadora Harriet Miers y la progresista Sonia Sotomayor, propuestas por los presidentes Bush y Obama, respectivamente. La primera tuvo que retirarse porque hasta los senadores republicanos le negaron el apoyo considerando que no alcanzaba el nivel de excelencia requerido. La segunda fue elegida después de un escrutinio riguroso en sesiones maratonianas en las que tuvo que dar explicaciones de toda su carrera y su vida privada. Y en ambos procesos participó activamente la sociedad civil, poniendo de relieve las fortalezas y debilidades de las candidatas. Nada que ver con las elecciones que hemos visto en el Congreso y Senado españoles, meras puestas en escena para refrendar en las Cámaras lo previamente negociado en los despachos.

Un Estado democrático se caracteriza por el sufragio, pero sobre todo por la legalidad. La democracia es verdadera y sirve a la sociedad a condición de que la ley sea aplicada a todos por igual. Y para que cuiden de nuestra igualdad, hemos dado a los jueces la independencia. Tenemos que asegurarnos de que el órgano al que encomendamos velar por esa independencia sea verdaderamente representativo. Las asociaciones profesionales y la opinión pública deben tener un papel relevante en la selección de los mejores candidatos, pero la elección no les corresponde. Y las mayorías cualificadas que exigen la Constitución y la Ley Orgánica para la elección de los vocales del Consejo no pueden servir para legitimar acuerdos de pasillo, y menos para bloquear su renovación por intereses de partido, sino para la elección responsable, transparente y consensuada de los mejores candidatos, aquellos que aseguren que la justicia, que emana del pueblo, sea impartida por jueces y magistrados independientes, inamovibles, responsables, y sometidos únicamente al imperio de la ley. Eso me parece haber leído en la Constitución.

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Carlos Castresana Fernández es fiscal, ahora en el Tribunal de Cuentas, después de haber pasado por el Tribunal Supremo y la Fiscalía Anticorrupción. Ha sido también Comisionado de la ONU contra la Impunidad en Guatemala.