Soplones, héroes y buen gobierno

Este martes se inicia el juicio contra los responsables del LuxLeaks, la filtración que sacó a la luz la concesión masiva por parte del Gobierno de Luxemburgo de acuerdos particulares o a la carta, los llamados tax rulings, por los que multitud de grandes empresas eran agraciadas con enormes rebajas de impuestos, de hasta menos del 1%.

Los acusados son Antoine Deltour, antiguo empleado de PwC y Edouard Perrin, periodista, acusado el primero de robo, violación de las leyes de secreto profesional luxemburguesas, violación de secretos comerciales y acceso ilegal a base de datos. El segundo lo será como cómplice de estos delitos y todavía existe un tercero, también trabajador de PwC, cuyo nombre se desconoce.

Como no ha parado de repetirse, esta persecución legal por la que los imputados se enfrentan a hasta cinco años de cárcel contrasta con el mantenimiento en la presidencia de la Comisión Europea de Jean-Claude Juncker, uno de los principales responsables de estos acuerdos, por entonces ministro de Finanzas y luego primer ministro del Gran Ducado.

El tema de los whistleblowers, cuya traducción en la mayoría de las lenguas tiene connotaciones negativas (soplones, chivatos o la más aséptica y que nosotros preferiríamos de informantes) es hoy un asunto de máxima actualidad en Europa y en el mundo, pues su propia existencia y su protección se considera desde una perspectiva teórica un mecanismo esencial para la consecución de un buen gobierno no sólo dentro de los organismos públicos sino también de las empresas privadas. Desde una perspectiva más terrestre no son pocos los que creen que los abundantes escándalos de corrupción, los delitos o simplemente las malas prácticas descubiertos durante esta crisis podrían haberse evitado mediante un adecuado y confidencial canal de denuncias interno y externo y mediante una sólida protección de sus informantes.

Sin embargo las leyes actuales tanto en Europa como en España distan todavía de proporcionar esta adecuada protección. Ya antes de la crisis, desde 2006, la OCDE ha venido recomendando leyes en este sentido, pero aunque se han dado pasos en la buena dirección en no pocos países, las iniciativas siguen siendo pocas e insuficientes. En el informe de Transparencia Internacional Whistleblowing in Europe. Legal protections for whistleblowers in the EU (2013) se señala que sólo cuatro países tienen un sistema avanzado de protección de los informantes, que 16 poseen medidas parciales y que 8 de ellos o bien no tienen ninguna o bien son francamente insuficientes. Atención al dato: Luxemburgo se halla entre los países con más alta protección; España se encuentra en el grupo de cola, entre los ocho más deficientes.

Las iniciativas a nivel europeo hasta el momento han sido débiles y decepcionantes. La Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa emitió en 2010 la resolución 1729 conteniendo recomendaciones pero no directrices de obligado cumplimiento para la protección de los informantes. En la resolución del 23 de octubre de 2013 sobre crimen organizado el Parlamento Europeo insta a la Comisión Europea a remitir una propuesta legislativa en este sentido, llamada que se repetirá dos veces más, el 12 de marzo de 2014 y el 11 de marzo de 2015, aunque hasta ahora sin respuesta efectiva. En abril de 2014, en cambio, el Consejo de Europa adoptará otra recomendación.

La Unión Europea no se ha convertido hasta el momento en la institución a la que debamos agradecer el deseable impulso a los cambios. Por el contrario, los avances se han producido desde antes y a título individual (Reino Unido, 1998; Países Bajos, 2001; Malta, 2002; Rumanía, 2004; Bélgica y Eslovenia, 2004; Irlanda, 2010; Luxemburgo, 2011; Austria e Italia, 2012; Francia, 2013). Pero es que incluso, casi coincidiendo con el juicio a Antoine Deltour y sus “cómplices”, el Parlamento Europeo acaba de aprobar hace unos pocos días la directiva de Protección de Datos Comerciales, que camina en la dirección opuesta. La directiva pretende enfrentarse a un problema real, el espionaje empresarial, que aunque contiene en teoría salvaguardas a la libertad de información, de expresión y de denuncia, supedita los casos no susceptibles de castigo penal sobre los informantes a que su información esté dirigida al “interés público” o a “la revelación de casos de mala praxis o delitos”. Corporate Europe Observatory y otras organizaciones civiles han señalado que este endurecimiento de las leyes a favor del secreto corporativo pueden disuadir a los posibles whistleblowerswhistleblowers de revelar las malas prácticas, pues previsiblemente se verán primero perseguidos y luego deberán probar su inocencia tras un largo y costoso proceso.

La misma OCDE, en un recientísimo informe del 13 de marzo de 2016, expresa su preocupación por las leyes de secreto corporativo. En un capítulo titulado “Leyes de protección de datos y marco de protección de informantes” en el que estudia los casos de Dinamarca y Francia, que poseen muy estrictas leyes de protección de datos empresariales, señala que estas “pueden imponer restricciones legales a los procedimientos de denuncia en el sector privado” (p.111) y recomienda en consecuencia que estos países “pongan en funcionamiento inmediatamente medidas de protección de informantes tanto en el sector público como privado”. Precisamente lo que la Comisión Europea hasta el momento no parece plantearse hacer.

Se demanda, en cambio, situar la legislación y por tanto al informante en la posición opuesta, como la que instauró en 1998 la ley pionera y más avanzada hasta el momento, la Public Interest Disclosure Act (PIDA) del Reino Unido. Según esta ley es el empleador y no el informante el que tiene que demostrar que la acción punitiva contra el empleado no está motivada como represalia ante un acto de denuncia interna. Hasta que no se produzca este cambio de equilibrios entre el derecho a la denuncia y el derecho al secreto es previsible que el buen gobierno público y privado no alcance un estado satisfactorio.

En España el panorama es ambiguo. En el ámbito de lo público, desolador: no existe ninguna regulación que ampare a los denunciantes y según Transparencia Internacional en el citado estudio ni siquiera se vislumbra “un clima entre los líderes políticos que permita aventurar la instalación de medidas legales de protección de informantes” (p.79). Desde 2013 en que se publicó el documento, no se descubren lamentablemente signos de cambio de actitud.

En el ámbito corporativo, en cambio, sí se han dado ciertos pasos prometedores. En diciembre de 2010 el código penal introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En febrero de 2015 el Código de Buen Gobierno de la CNMV instauró la responsabilidad de la cúpula directiva en los casos de malas prácticas. En julio de este mismo año se reglamentó la disposición del 2010 al exonerar de responsabilidad a la empresa en el caso de que tuviera un programa de cumplimiento corporativo (compliance) que incluyera canales de denuncias confidenciales, protección de informantes, sanciones, códigos éticos de conducta, responsables y verificaciones. Esta reglamentación está envuelta en polémica, pues para algunos, como Ramón Jáuregui, podría permitir que algunas corporaciones se sirvan de programas de cumplimiento sobre el papel, aunque sean inoperantes, para librarse de la responsabilidad penal. Tal vez es pronto para emitir un juicio definitivo: el desarrollo de esta nos sacará de dudas.

Pero ¿y qué va a pasar con Antoine Deltour, el joven whistleblower y sus compañeros que han provocado el terremoto de Lux Leaks? Recordemos que la legislación luxemburguesa se encuentra en teoría entre las más avanzadas de Europa. La Ley para Fortalecer la Lucha contra la Corrupción de 2011 protege a los informantes en el caso de que denuncien casos de corrupción, tráfico de influencias y abusos. Para ello deberán reportarlo a un superior o al ministerio público, pero la ley no ampara a aquellos que lo hagan ante un medio de comunicación o una ONG, precisamente lo que eligió Deltour. No fue un error inconsciente. Según el mismo declaró: “Uno está protegido si revela ilegalidades, pero los tax rulings que yo descubrí no son ilegales, aunque estén en contra del interés público. Por eso me dirigí a la prensa y no a las autoridades”. Es decir, su acción hay que calificarla de admirable, propia de un héroe o un mártir, pues el informante siempre podrá ser protegido (en el mejor de los casos) cuando denuncie delitos o malas prácticas, pero nunca cuando lo haga por imperativos morales no reconocidos legalmente, como el que él creyó estar realizando. Si es así, Deltour y sus amigos estarían prácticamente condenados.

Pero ¿y si los tax rulings no fueran legales? La Comisión ya decidió el pasado octubre y diciembre que los beneficios fiscales de Luxemburgo a Fiat, de Bélgica a McDonald’s y de Holanda a Starbucks son ilegales. En general los tax rulings podrían ser considerados como ayudas encubiertas que distorsionan la competencia. El debate está abierto. Tal vez aquí radique la única esperanza de los imputados para lograr su absolución.

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Independientemente del resultado del proceso, es evidente que en la Unión y qué decir en España nos queda todavía un largo camino por recorrer para lograr que el buen gobierno tanto público como empresarial dependa, entre otras cosas, de simples empleados conscientes y no de loables mártires o de héroes.

__________________Ramiro Feijoo es historiador y miembro del Observatorio de Responsabilidad Social Corporativa

Ramiro Feijoo