La vía abierta para cuestionar desde cualquier juzgado o tribunal ordinario las resoluciones del Tribunal Constitucional que ha inaugurado la sección primera de la Audiencia de Sevilla con el caso de los ERE nació en el interior del propio tribunal de garantías. Fueron tres magistrados propuestos por el PP, Enrique Arnaldo, Concepción Espejel y César Tolosa, los que introdujeron la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que invoca ahora tanto ese partido como el tribunal provincial sevillano para intentar saltarse, por primera vez en 45 años, las resoluciones del máximo intérprete de la Constitución del que forman parte. La resolución europea que consideran aplicable al caso, permite desobedecer decisiones del Constitucional si su independencia del Gobierno y el Parlamento no está garantizada, algo que el PP da por hecho pese a haber nombrado a cinco de sus actuales miembros.

Tanto el presidente del tribunal de garantías, Cándido Conde-Pumpido, como parte de sus miembros -los del sector progresista- consideran que la cuestión prejudicial ante el TJUE anunciada por la Audiencia de Sevilla supone una sacudida a la estructura institucional del Estado, porque permite a cualquier tribunal ordinario -desde un juzgado de primera instancia e instrucción de pueblo hasta el Tribunal Supremo- cuestionar resoluciones del Constitucional o suspender su aplicación mientras Luxemburgo resuelve. El nuevo mecanismo alentado por los magistrados conservadores puede afectar también a todo el sistema de recursos dentro de la propia justicia ordinaria permitiendo la insubordinación frente a tribunales superiores, tal y como avisan desde el órgano de garantías.

Los tres autores intelectuales de la crisis generada (que el Constitucional abordará en su próximo pleno la semana que viene sin que, previsiblemente, se llegue a ningún acuerdo) introdujeron la sentencia de Luxemburgo en el caso Euro Box Promotion -referida a un Estado como Rumanía, sometido a permanente monitorización de sus sistema judicial y de lucha contra la corrupción por la UE desde su incorporación al club comunitario en 2007- en varios votos particulares sobre las sentencias que redujeron las condenas a los expresidentes andaluces Manuel Chaves y José Antonio Griñán, así como a otros cargos políticos de la Junta.

En toda la trayectoria del caso ERE, desde el inicio de la instrucción de la juez de Sevilla Mercedes Alaya hasta el Constitucional, solo los votos particulares de estos tres magistrados han hecho referencia a hipotéticas vulneraciones derecho de la Unión Europea que permitirían la intervención del TJUE algo que no aparecía en la sentencia del Supremo ni en la previa de la Audiencia de Sevilla. Los magistrados de este tribunal provincial, sin embargo, han apreciado esas infracciones justo ahora, inspirados por el PP y los tres jueces conservadores del Constitucional, cuando tienen que dictar nuevas sentencias contra los cargos políticos tras la anulación de las previas por el órgano de garantías.

En varios de sus votos particulares, Arnaldo señala que el derecho de la UE no es directamente aplicable al caso de los ERE "al no tener los fondos públicos malversados origen comunitario", pero considera que las sentencias del Constitucional sacadas adelante con el voto de la mayoría de magistrados podrían vulnerar "los principios del derecho de la Unión Europea sobre el control del gasto público". "No me parece aventurado afirmar que esa gestión, en el conocido como 'caso de los ERE de Andalucía' (...) ha sido contraria no solo al derecho interno, sino también al derecho de la Unión Europea", sostiene en su voto opuesto a la sentencia de Griñán entre otras. Después, se refiere a la sentencia Euro Box Promotion como la que sistematiza "la actividad presupuestaria y la lucha contra el fraude y la corrupción en el ámbito de los fondos europeos", fondos que, como el propio magistrado conservador reconoce, no aparecen en el caso andaluz.

Espejel, por su parte cita esa misma resolución del TJUE al considerar que la doctrina sacada adelante por la mayoría del Constitucional en los ERE "incumple las exigencias internacionales de lucha contra la corrupción política y cuando tenga proyección en la protección de los intereses financieros de la Unión Europea producirá un incumplimiento de las obligaciones de España" que, según la magistrada, sería incompatible con los tratados comunitarios.

Su compañero César Tolosa cita la sentencia de Luxemburgo en la misma línea al asegurar que "de tratarse de fondos procedentes de la UE" (los supuestamente malversados no lo son), la decisión del Constitucional sobre los ERE "generaría un riesgo sistémico de impunidad respecto a las infracciones de fraude grave". La unidad de esos los tres magistrados a propuesta del PP contrasta con la posición de su compañero de sensibilidad Ricardo Enríquez, que, pese a oponerse al criterio mayoritario, no se refiere a la polémica sentencia sobre Rumanía en ninguno de sus votos particulares discrepantes.

Ninguno de esos votos particulares lo recoge expresamente, pero la sentencia del TJUE que invocan, además de referirse a la corrupción o el fraude que afecte a los intereses de la Unión, implica un juicio sobre la falta de autoridad y de legitimidad del propio Constitucional. Porque el apartado tercero de su fallo establece que "las resoluciones del tribunal constitucional nacional vinculan a los órganos jurisdiccionales ordinarios", pero siempre que "el derecho nacional garantice la independencia de dicho tribunal constitucional, en particular respecto de los poderes legislativo y ejecutivo".

Ese fue, precisamente, el argumento que, el pasado 10 de febrero contenía el escrito del PP que, como acusación popular en el caso ERE, reclamó a la Audiencia de Sevilla que cuestionara ante el TJUE la sentencia del Constitucional sobre los ERE. "El derecho nacional", es decir, el español, "no garantiza la independencia del Tribunal Constitucional, en particular respecto de los poderes Legislativo y Ejecutivo", sostenía el documento del partido de Feijóo. Un ataque directo y al centro del máximo intérprete de la Constitución, garante de los derechos fundamentales y uno de los pilares de nuestra estructura institucional, inspirado, desde dentro, por varios de sus miembros.

El Tribunal Constitucional (TC) ha acordado por unanimidad desestimar los diez recursos de súplica y las solicitudes de aclaración relativas al auto de 15 de diciembre por el que inadmitió de plano las 33 solicitudes de recusación formuladas contra el presidente Pedro González-Trevijano y los magistrados Concepción Espejel y Enrique Arnaldo para cuestiones relativas al procés independentista de Cataluña, informa Europa Press.

El auto del pleno confirma la extemporaneidad de cuatro de las recusaciones presentadas, al considerar que al encontrarse los recursos de amparo avocados al Pleno, y atendida la naturaleza de los motivos aducidos, el día de inicio del cómputo del plazo es la fecha de publicación en el BOE del nombramiento de los magistrados recusados -coincidente con la toma de posesión-, momento en el que se conoce la composición del Tribunal.

Cita al hilo el artículo 223 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) para señalar que "la recusación deberá proponerse tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues en otro caso no se admitiría a trámite". Apuntan que esa actitud proactiva está vinculada a la necesidad de evitar que se use la recusación como un "mecanismo intimidatorio" que sobrevuele la intervención de un magistrado en un procedimiento.

Apunta que en el presente caso no puede inferirse que los hechos que sustentan los incidentes de recusación fueran posteriores a la fecha de publicación de los nombramientos de los magistrados recusados.

El tribunal insiste, como ya hiciera en el auto por el que rechazaba las recusaciones, que la necesaria pluralidad de perspectivas jurídicas que confluyen en sus deliberaciones y decisiones, en estrecha correspondencia con el pluralismo político, se convierte en una seña de su propia identidad, y no en un condicionamiento negativo que afecte a su imparcialidad.

"La singular naturaleza de este tribunal determina que (...) la composición del pleno no pueda estar sujeta a normas de reparto o de atribución de competencia territorial o funcional", añaden.

Apuntan asimismo que el carácter insustituible de los magistrados que conforman el tribunal debe llevar a que su composición debe preservarse frente a los intentos de paralizar el funcionamiento de la jurisdicción constitucional. "Los magistrados -del TC- no pueden en ningún caso ser sustituidos en el ejercicio de sus funciones en caso de ser recusados", dice.

Y añade que dado el número de peticiones de recusación se impone que quienes hayan sido recusados previamente o cuya abstención haya sido aceptada -como la del magistrado cándido Conde-Pumpido- puedan formar parte del órgano que haya de decidir sobre propuestas de recusación para que haya quorum suficiente.

Apunta el auto que en este caso teniendo en cuenta las recusaciones existentes y las planteadas, si se apartaran de la decisión todos, esto abocaría al bloqueo de la institución e impediría la resolución de las pretensiones que se solicitan.

"Evitar dicho indeseable efecto justificó el análisis conjunto de las 33 recusaciones planteadas por el total de los magistrados presentes que integran el tribunal, (...) lo que llevó a apreciar que comportaba un uso abusivo de esa facultad por parte de los recurrentes tendente a impedir el normal ejercicio de su jurisdicción por este tribunal", añade el auto.

Además, afea que las recusaciones presentadas por el expresident Carles Puigdemont, y los exconselleres Clara Ponsatí, Antoni Comín y Lluis Puig se formularan de forma genérica, mediante escritos idénticos, sin argumentar la vinculación de las causas de recusación invocadas con el objeto del proceso, y sin que estas tengan encaje en esas causas. "La apreciación de una pérdida de la imparcialidad objetiva (...) no se puede llevar a cabo en abstracto", dicen, para añadir que el recurrente debe razonar especificar y acreditar en que aspecto los magistrados tienen algún interés directo o indirecto.

Por otro lado, frente a la insistencia de los recurrentes en que concurren las causas de recusación invocadas, el auto remite a las razones expuestas en ese auto de diciembre, al no quedar desvirtuadas por los argumentos contenidos en los recursos de súplica.

Sobre la recusación de Arnaldo y de González-Trevijano, el auto señala que los argumentos que se usan en los incidentes es genérico, poco preciso y que no argumenta o justifica "en qué aspecto concreto la amistad invocada -entre ambos- trasluce algún interés por parte del presidente en el pleito o causa.

Y ahonda en el asunto del quorum enfatizando que con las recusaciones se pretendía "paralizar" el TC de facto para que no resolviera sobre recursos pendientes. "Dicha actuación procesal ha de considerarse objetivamente abusiva", añade.

Cabe recordar que en diciembre el Pleno del TC apoyó por unanimidad no recusar a estos magistrados apuntando que los tribunales "deben ser integrados por jueces que no tengan la mente vacía sobre los asuntos jurídicos sometidos a su consideración". Explicaban así que "no puede pretenderse la recusación de un juez por el mero hecho de tener criterio jurídico anticipado sobre los asuntos que debe resolver".

El órgano de garantías insistía en que "va en la propia naturaleza de las cosas que un magistrado del Tribunal Constitucional haya sido designado precisamente por sus ideas y opiniones expresadas a través de los instrumentos habituales de difusión jurídica".

Así, consideraban que "debe descartarse" que pueda fundarse una "duda legítima de imparcialidad" contra sus integrantes, ya sea por la "exteriorización jurisdiccional de un criterio jurídico" en un voto particular, o por las "manifestaciones vertidas en publicaciones académicas o en artículos de opinión antes de haber adquirido la condición de magistrado".

En este sentido, subrayaron que lo que precisa la función jurisdiccional son "jueces con una mente abierta a los términos del debate y a sus siempre variadas y diversas soluciones jurídicas que están, normalmente, en función de las circunstancias específicas del caso".

El Tribunal Constitucional (TC) tiene nueva composición desde hace un mes, tras la entrada de cuatro magistrados, y en su primer Pleno ya ha dejado claras sus intenciones: ningún miembro del órgano será en principio apartado del debate de ningún asunto por haber puesto de manifiesto su opinión sobre el tema en cuestión, ya sea en artículos de opinión o en trabajos jurídicos más elaborados. El tribunal parece adelantarse así a cualquier incidente de recusación que se pueda presentar contra, por ejemplo, Enrique Arnaldo, uno de los magistrados más cuestionados, incluso antes de empezar su mandato, por sus vínculos con el PP, su relación con casos de corrupción y por sus artículos de opinión en los que comentaba cualquier tema de actualidad, ya fuese la aprobación de la ley de plazos del aborto en 2010, el proceso independentista catalán, la eutanasia o la ley de memoria histórica.

Lo ha dicho el Pleno en una decisión adoptada por unanimidad de los once magistrados presentes –Alfredo Montoya sigue de baja por enfermedad– tras debatir los 33 incidentes de recusación que habían presentado algunos de los implicados en el procés, como el presidente de ERC Oriol Junqueras y el expresidente de la Generalitat Carles Puigdemont, tanto contra Arnaldo como contra la otra nueva magistrada propuesta por el PP, Concepción Espejel. También querían que se apartara el propio presidente, Pedro González-Trevijano, por su amistad con Arnaldo.

En un comunicado enviado por el TC –el texto íntegro del auto se conocerá en los próximos días–, el tribunal descarta "que pueda fundarse una duda legítima de imparcialidad sea por la exteriorización jurisdiccional de un criterio jurídico al resolver un proceso o al discrepar de lo resuelto a través de la formulación de un voto particular, sea por las manifestaciones vertidas en publicaciones académicas o en artículos de opinión antes de haber adquirido la condición de magistrado". 

Este planteamiento parece hecho a medida de Arnaldo, pero también de Espejel, sobre la que se vertieron dudas también sobre su imparcialidad en debates como el de la ley del aborto del Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero, pendiente de sentencia desde hace once años y medio, al haberse ya pronunciado en contra en un voto particular que emitió cuando ejercía como vocal del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) –también designada a propuesta del PP–.

"No sólo el Tribunal Constitucional, sino también el resto de tribunales jurisdiccionales deben ser integrados por jueces que no tengan la mente vacía sobre los asuntos jurídicos sometidos a su consideración", explica el Constitucional.

Arnaldo se había pronunciado sobre multitud de asuntos en 331 artículos que publicó en el diario digital El Imparcial –que preside Luis María Ansón–, algunas de ellas cuestiones contra las que el PP o Vox han impugnado o han anunciado su intención de impugnar ante el máximo intérprete de la Constitución. Así, por ejemplo, dedicó uno de esos artículos a la ley de plazos del aborto, recurrida por el partido conservador, y la llegó a calificar de "ocurrencia".

"Hace unos días, cuando la ministra de o para la Igualdad, Bibiana Aído, presentó su propuesta de ley de plazos del aborto, adelantó que las mayores de 16 años podrían decidir por sí mismas, sin autorización de los padres o tutores: si pueden casarse o tener hijos, pueden también abortar. Por la misma regla de tres podrían constituir hipotecas, comprar o vender inmuebles, bonos Madoff, letras del Tesoro, trabajar en turno de noche, hacer horas extraordinarias, ser plenamente responsables en el orden penal (y no con los privilegios de la legislación penal de menores), incorporarse a cualesquiera de los Ejércitos o a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. ¡Ah! y por supuesto, votar en las elecciones, consultas populares y referéndum varios. ¿Por qué no?", escribió con ironía el magistrado.

Sobre el procés, Arnaldo también escribió en El Imparcial, tal y como publicó este periódico. En Una medida necesaria, cuyo núcleo central era la defensa del artículo 155 y cuya aplicación dejó en suspenso la autonomía catalana, el jurista se expresó así: "El único artículo de la Constitución pensado para no ser aplicado jamás acaba de ser activado tras haberse constatado la sostenida, constante, manifiesta, negligente y contumaz actuación de la comunidad autónoma de Cataluña de incumplimiento de sus obligaciones constitucionales". El texto se publicó el 21 de octubre, el día en que entró en vigor el 155 y el ahora fugado Carles Puigdemont cesó como presidente de la Generalitat por decisión del Gobierno de Mariano Rajoy.

"La intervención en Cataluña propuesta por el Gobierno –aparece bajo el titular– es necesaria y proporcional. No se sustituye la autonomía, sino a los desleales responsables del desorden constitucional", afirmó. Las medidas aprobadas, concluyó, eran "coercitivas, pues se basan en la intervención en una comunidad autónoma que se ha saltado a las bravas, arbitrariamente, la legalidad". La conclusión final quedó expuesta con lo que viene a continuación: "No se suspende la autonomía, sino que se sustituye a los autores del desorden y de la deslealtad para hacer real y efectiva la vuelta a la Constitución".

Pero el Pleno del tribunal de garantías que ahora preside el conservador González-Trevijano ha defendido la "legitimidad de origen" de los magistrados Arnaldo y Espejel, igual que la del resto, porque todos los miembros del órgano son "elegidos por los tres poderes del Estado, lo que se proyecta en la pluralidad de perspectivas jurídicas que confluyen en las deliberaciones y decisiones, expresión de la idea de pluralismo político".

De todas formas, no es algo del todo novedoso el hecho de no apartar a magistrados del Constitucional, pues las recusaciones en la historia de este tribunal han sido bastante escasas, toda vez que no pueden ser sustituidos y, además, "es necesario que el Tribunal Constitucional sea un reflejo del pluralismo de la sociedad", en palabras del profesor de Derecho Constitucional y exletrado del TC Joaquín Urías.

Sin embargo, el pronunciamiento de este miércoles difiere por completo de la tendencia que se había visto en los anteriores incidentes de recusación presentados, también en relación con la causa del procés catalán. Y es que los magistrados Antonio Narváez y Cándido Conde-Pumpido se apartaron voluntariamente cuando fueron recusados por algunos de los condenados por el mismo caso ante su posible falta de imparcialidad por sendas conferencias que ambos pronunciaron hace unos años: el primero calificó el procés como "golpe de Estado encubierto" y el segundo manifestó su preocupación por "la pretensión de subvertir el Estado social y democrático de Derecho utilizando fraudulentamente la propia bandera de la democracia”.

Los dos magistrados se inhibieron, tras un intenso debate que dividió al tribunal, para que se mantuviera la confianza en los pronunciamientos del órgano con respecto a esa causa, sobre todo cuando los condenados ya han anunciado su intención de acudir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de Estrasburgo.

Pero no ha ocurrido lo mismo con Arnaldo y Espejel. Ninguno de los dos se ha abstenido y por eso el asunto ha sido llevado a Pleno, cuyas conclusiones han visibilizado la nueva política con la que el sector mayoritario conservador que encabeza González-Trevijano y la minoría progresista al frente de la cual está el vicepresidente Juan Antonio Xiol quieren alcanzar amplios acuerdos en los asuntos más delicados y evitar así en lo posible que se repita la imagen de honda división vista en las sentencias relativas a la gestión de la pandemia de coronavirus.

¿Por qué si Conde-Pumpido y Narváez se apartaron, el TC ha decidido mantener a Arnaldo y Espejel? Para empezar, la abstención de los primeros fue voluntaria, es decir, fueron ellos mismos los que prefirieron inhibirse. Y, en segundo lugar, si los segundos hubiesen sido recusados, el Pleno quedaría sin el quórum de ocho magistrados exigido para poder resolver los recursos del procés, tal y como recuerda el propio tribunal.