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El TEDH o la sinrazón del derecho

Baltasar Garzón
Publicada el 17/02/2020 a las 06:00

El día 23 de enero se conoció una resolución del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas que daba un paso de gigante en favor del derecho humanitario, al decidir que ninguna persona migrante por razones climáticas puede ser deportada. Se trataba de un ciudadano de Kiribati que pidió asilo en Nueva Zelanda alegando el peligro para su vida por el hacinamiento y la falta de agua a consecuencia del cambio climático. ¿Qué habría pasado si el demandante que ganó este caso, Ioane Teitiota, natural de la República de Kiribati, hubiera sido uno de los migrantes que en 2014 saltaron la verja de Melilla y fueron expulsados en caliente por la Guardia Civil española, sin asistencia ni respeto a sus derechos, y si su demanda se hubiera planteado ante la Gran Sala de dicho órgano defensor de los derechos humanos con sede en Estrasburgo? Sencillamente que ni siquiera habríamos sabido que existe un país que se llama Kiribati y, probablemente aquel, como los dos demandantes en el caso español, habría desaparecido de la faz de la tierra o quizás fallecido en el desierto o en el mar intentando entrar de nuevo en la maravillosa Europa, que ahora, con la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) del 13 de febrero de 2020, se blinda más y eleva sus murallas contra el fantasma y el miedo que representan las “hordas“ de migrantes.

Quizás los gobiernos de España, Italia, Francia y Bélgica estén muy contentos con esta última resolución. Es posible que quienes decidieron que se recurriera la primera sentencia que amparó a las víctimas pensaran que esto era políticamente oportuno, y lo cierto es que acertaron, aunque estoy seguro de que no todos pensaban lo mismo que el ministro del Interior o que el propio presidente del Gobierno, al menos cuando el PSOE decidió mantener el recurso que el PP había formulado. Optaron por las posturas más extremas que empiezan a dibujarse en Europa y no en favor del derecho de los más vulnerables. Optaron por el miedo y no por la solidaridad. Optaron por el resquicio legal y no por los derechos. Resulta necesario que expliquen su postura, pues, aunque al final el fallo les haya dado la razón, bien saben que es una aberración. De nuevo el “culpable” es el de fuera y no el sistema que fomenta la desigualdad. Despachar el tema con un “acatamos la sentencia”, a veces no es suficiente porque los ciudadanos necesitan una explicación coherente que justifique las decisiones del Gobierno.

No por nacer en Europa se tiene más derecho a vivir que quienes lo hicieron en aquellas partes del mundo en las que se cebó el imperialismo. Y ahora que ya solo interesan los recursos naturales de las naciones, a las personas se las rechaza y si entran se las persigue y expulsa por ser responsables de querer sobrevivir a una muerte más que segura y desear forjarse un futuro mejor. No sé si los magistrados que escenificaron con todo el boato esta sentencia podrán dormir tranquilos o no, pero desde luego no podrán afirmar, desde ahora, que están contribuyendo con sus resoluciones a que este mundo sea un poco menos injusto, ni que defiendan los derechos humanos.

Barbaridades justificadas

El derecho tiene razones que la razón no comprende. Por supuesto que todo es interpretable; hasta en los momentos más oscuros de la humanidad, las peores barbaridades han sido justificadas por el derecho. La tortura, la desaparición forzada, la trata de seres humanos, la selección por razones de raza o género, la esclavitud, etcétera, encontraron siempre argumentaciones jurídicas que las legitimaban, hasta que vino la Declaración Universal y comenzamos a tomarnos los derechos en serio. Hoy que el fascismo nos vuelve a amenazar, se dan pasos atrás en la protección de los derechos humanos, y lo ha hecho el propio TDEH. Es gravísimo.

Como lo hizo en primera instancia, esta nueva sentencia del TEDH tenía que proteger el “derecho a tener derechos”, pero en vez de ello ha abdicado de su propia razón de existir y se ha alineado con la tendencia cada vez más reaccionaria.

La última sentencia del TEDH sobre dos casos de devolución en caliente en la frontera de Melilla dictada por segunda vez en esta ocasión en negativa y los argumentos que la justifican son algo francamente irracional. ¿Y, por qué? Por un concepto que esgrimen los propios jueces y que descalifica la unánime decisión de la Gran Sala: si alguien infringe la legalidad, queda despojado de garantías y de derechos humanos. Poco importa que tales derechos y garantías provengan de la normativa internacional y que sean universales. Poco importa que la propia normativa europea también los recoja. Quien salta la valla deja de ser persona, deja de tener derechos. Eso es. Que se vayan, y cuanto antes. Si es en caliente, mejor.

Los 17 jueces que han perpetrado esta decisión se han alineado con las posturas más fundamentalistas que está defendiendo la extrema derecha en países como Polonia, Hungría, o las de personajes como Salvini o Abascal.

El TEDH afirma que los migrantes no tenían necesidad alguna de jugarse la vida o la salud a muchos metros de altura, clavándose las afiladas concertinas que el PP colocó con saña, porque había medios administrativos establecidos suficientes para entrar en España oficialmente. Se dibuja así un paisaje de normalidad y sensatez inexistente, los jueces se engañan a sí mismos, ellos sí de forma consciente y voluntaria, por razones de oportunidad.

En efecto, cuando alguien escapa de una situación crítica de conflicto, como es el caso de los dos demandantes, o de la miseria, de las hambrunas, de los efectos del cambio climático, de la guerra o el terror, o simplemente pretende buscar un presente o un futuro mejor, y es perseguido por la policía en donde está y pretende pasar a otro país, en lo único que no piensa, porque además es irrealizable, es en dirigirse a alguna de las oficinas que el Gobierno español provee generosamente para tal fin y solicitar su entrada en el país sin mayor problema.

Cuando los jueces lo explican así en su resolución al decir que “los demandantes se situaron de hecho en una situación ilegal al intentar deliberadamente entrar en España el 13 de agosto de 2014 cruzando las estructuras de protección de la frontera de Melilla formando parte de un colectivo numeroso y en un lugar no autorizado, aprovechando el gran número de miembros del grupo y utilizando la fuerza”, no hacen otra cosa que describir la situación en la que más se precisa respetar sus derechos. Porque de no hacerlo, ningún otro momento habrá para exigirlos. No es que opten por la ilegalidad, es que, de hecho, no les cabía otra alternativa.

“Facilidades” administrativas

Por ello, cuando los jueces del Tribunal argumentan, para justificar la voluntariedad en la acción ilegal de los migrantes, que el Gobierno español había facilitado, incluso antes del asalto a la valla, los trámites para la entrada legal con una oficina de registro de solicitudes de asilo, abierta las veinticuatro horas del día, en el paso fronterizo internacional de Beni Enzar y que había establecido una vía jurídica a tal efecto en virtud del artículo 21 de la Ley 12/2009, deben pensar que los miles de personas que intentan atravesar la frontera por estos métodos lo hacen por puro deporte. O por una terca obsesión de no pedir las cosas en términos administrativamente correctos.

Hay afirmaciones que disgustan especialmente: “Los demandantes no alegaron que hubieran intentado entrar en territorio español por medios legales. Únicamente en la vista ante la Gran Sala declararon que habían intentado acercarse a Beni Enzar, pero que 'habían sido perseguidos por oficiales marroquíes'". Y también que “la legislación española había proporcionado varios medios posibles para solicitar la admisión en el territorio nacional. Podrían haber solicitado un visado o protección internacional, en particular en el puesto fronterizo, pero también en las representaciones diplomáticas y consulares de España en sus respectivos países de origen o tránsito o incluso en Marruecos”.

Esta aseveración o es cínica u obedece a un supino desconocimiento de la realidad burocrática española, que sí conocemos nosotros en la práctica. ¿Contrastaron los jueces del TEDH las “facilidades” que tienen estas personas para llevar a cabo un procedimiento normalizado? ¿Les consta si en las embajadas, si en las delegaciones u oficinas españolas en estos países de origen o linde los funcionarios tienen instrucciones de tramitar tales peticiones? ¿Existe remotamente la posibilidad de que se aproximen a una legación que les permita siquiera informarse y que esté operativa para ese propósito?

Bien lo ha expresado la asociación Jueces y Juezas para la Democracia en un comunicado: “No puede calificarse sino de quimera la posibilidad de acceder por vías legales a nuestro país por parte de migrantes o solicitantes de asilo desde Marruecos …”, o la Unión Progresista de Fiscales, cuando afirma que la “tozuda realidad se impone, demostrando que esas vías legales... suponen un mayor obstáculo que las alambradas, por su inexistencia o inoperancia y masificación”.

Desde luego, es difícil seguir el razonamiento de los jueces de Estrasburgo cuando afirman que “la falta de resoluciones individuales de expulsión podía atribuirse al hecho de que los demandantes –suponiendo que hubieran querido hacer valer sus derechos en virtud del Convenio– no habían hecho uso de los procedimientos oficiales de entrada existentes a tal efecto, lo que por tanto había sido una consecuencia de su propia conducta”.

¡Toma ya! Dicho de otro modo, si no hubieran cometido ilegalidad, no se hubieran visto en tal circunstancia. De un plumazo, el TEDH borra las garantías que establece el Convenio Europeo de Derechos Humanos de las que nadie se puede ver privado ni aun cuando se sitúe fuera de la ley. Parece que hay que volver a recordar lo básico.

Nefasta sentencia

Recordemos los hechos para entender mejor sus efectos. Esta nefasta sentencia responde a una historia peculiar. Dos ciudadanos de Mali y Costa de Marfil intentaron el 13 de agosto de 2014 entrar en territorio español de manera ilegal escalando las vallas que rodean Melilla como barrera física con Marruecos. Estas personas, como otros miles que lo intentaron con mejor o peor suerte, realizaron un largo viaje atravesando Mauritania y Argelia desde sus ciudades de origen en los años 2012 y 2013. Permanecieron uno y dos años largos en un campamento de migrantes del monte Gurugú, en zona marroquí, a dos pasos de la frontera. Consiguieron atravesar el límite de sus sueños, pero fueron de inmediato arrojados de vuelta al otro lado, sin paliativos, sin preguntas, sin posibilidad de recurrir.

Una ONG, el Centro Europeo por los Derechos Humanos y Constitucionales (ECCHR), les apoyó legalmente y fue así como el 12 de febrero de 2015 se presentó una demanda ante la Sección Tercera del TEDH. La sentencia se hizo pública el 3 de octubre de 2017 y en ella, por unanimidad, los jueces dieron la razón a los demandantes y consideraron que España había vulnerado el artículo 4 del Protocolo 4 (prohibición de la expulsión colectiva de extranjeros) sin haber contemplado sus condiciones individuales y el artículo 13 (derecho a un recurso efectivo ante una instancia nacional de toda persona cuyos derechos y libertades hayan sido violados) en relación con el artículo 4 del Protocolo Nº 4. No se les había permitido recurrir su devolución inmediata a Marruecos. España fue condenada por esta devolución, obligando a indemnizar a cada uno de los dos inmigrantes con 5.000 euros.

La tragedia del Tarajal en 2014 ya había dejado en muy mal lugar al ejecutivo de Mariano Rajoy, cuando 14 personas murieron intentando entrar a Ceuta por mar, viéndose rechazados con botes de humo y pelotas de goma por la Guardia Civil. En esa misma y trágica situación se procedió a la devolución de 23 mujeres y hombres. Ante el escándalo, el Gobierno del PP tuvo que reconocer que las devoluciones eran un hecho, pero las camufló con un barniz presuntamente legal calificando estas acciones como “fronteras flexibles”. Según tal concepto, el emigrante no alcanzaba tierra española hasta que no atravesaba la línea formada por la Guardia Civil con lo cual se pintaba una especie de frontera en movimiento y como resultado, no se devolvía a nadie, sino que se les rechazaba de forma legal en ese borde irregular.

¿Qué hará el Gobierno?

La fecha en que ocurrieron los hechos es importante, porque en la misma estaba vigente la Ley de Extranjería en toda su extensión y a su luz la decisión del TEDH quebranta aquella legalidad respecto de quienes no pueden verse afectados por una ley posterior más restrictiva de derechos. Es decir, la disposición adicional, incluida en la Ley de Seguridad Ciudadana de 2015, también conocida como ley mordaza, no es aplicable. En esta ley, se incluyó el concepto de rechazo en frontera o lo que es lo mismo, las devoluciones en caliente sin garantías. Fue muy duro conseguirlo, pero el PP no tuvo más remedio que incluir la apostilla de que era necesario cumplir con la legislación internacional y respetar la normativa internacional de derechos humanos. Es decir, las cosas siguieron como estaban, pero amparadas sobre el papel en la aureola de conformidad que aportan las normas.

Para paliar los efectos devastadores de la sentencia, se ha dicho algo que es obvio pero no por ello menos importante, y es que el TEDH establece un mínimo y que los países pueden ampliar o seguir con los sistemas más protectores. Esperemos que sea esta la interpretación que se instaure y el Tribunal Constitucional, que está pendiente de resolver el recurso presentado por casi un centenar de diputados progresistas contra una serie de puntos de la Ley Orgánica de Protección Ciudadana y entre los que figura la regulación de las devoluciones en caliente, opte por esa interpretación progresista en favor de los derechos humanos. En consecuencia, que el Constitucional no se ampare en la sentencia del TEDH para optar por una interpretación igualmente regresiva. Con mayoría conservadora entre los magistrados que tendrán que tomar esta decisión, la papeleta de entrada recae en Fernando Valdés, un magistrado de carácter progresista al que la sentencia de TEDH ha debido caer como una jarra de agua fría, pues se conoce, y así se ha publicado su opinión, que se deben aplicar en estos casos las garantías previstas en el ordenamiento jurídico español.

Ahora, las miradas se dirigen al Gobierno y a cuál será su decisión sobre la derogación de la regulación que contempla la disposición final primera de la ley. Una decisión que va más allá de una reforma legal: puede suponer sancionar un paso atrás irremediable dejando sin derechos fundamentales a quienes hayan cometido una infracción legal o devolver al marco de lo que la izquierda preconiza y defiende: la protección de los vulnerables y de los derechos de las personas. Se trata ni más ni menos que de deshacer la sinrazón de los juristas para que el Derecho abra camino a la Justicia.

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Baltasar Garzón es jurista y presidente de FIBGAR

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5 Comentarios
  • Pelias Pelias 17/02/20 13:54

    Como en muchas otras ocasiones el principal obstáculo para que la Justicia sea posible son los propios jueces que la administran.

    Menos mal que no es siempre así y hay muchos jueces y fiscales honestos que saben aplicar y defender lo justo.

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  • Larry2 Larry2 17/02/20 09:54

    El asunto de la inmigración es un tema complicado, y para mí lo primero que hay que tener es un poco de empatía, esta es la palabra importante. La gente se juega la vida para conseguir una vida un poco mejor. Eso es claro, no sabe lo que se van a encontrar. Los países europeos pasan muy mucho de lo que ocurre con esta gente. Está demostrado en estos últimos meses con el reparto en europa de los que llegaban del exterior. Con esta sentencia del Tribunal Europeo todo se complica mucho más, pero da la sensación que nunca ha habido ganas, ni voluntad de paliar este problema del éxodo de la gente para buscar una vida mejor. A nosotros nos pilla cerca, tenemos mucha costa, y nos afecta todos los días, y es un tema de importancia, y de mojarse todo el mundo incluido instituciones europeas, agur.

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  • Alfonso J. Vázquez Alfonso J. Vázquez 17/02/20 08:02

    Que el TEDHlegalice el atropello de los derechos humamos es un escándlo jurídico y moral. Pero no es una obligacion. Culquier país decente puede seguri tratando a los inmigrante "irregulares" como los seres humanos que son con independencia de la condicion personal o social de haber nacido en otro país (art. 14 CE78). Y regularizando su situación en España queda regularizada en toda la UE. Con lo que ningún país, por xenófobo que sea, podrá evitar que los sers humanos "legales"entren en él. Y si lo hacen tendrán que indemnizarles por los daños y perjuicios producidos al rechazar su derecho a la libere ciruclacion de bienes capitales y persnas que establdce el acuerdo Shengen. Y si no lo qjuieren, que se vayan de la UE como hizo el Reino Unido.
    Referendum ¡y a la calle!
    Creo que el Gobierno de España tiene una oportunidad señera de respetar las leyes obligando a que todos los demás países las respeten.

    Y si con eso se produce un efecto "llamada" deberá decir que no hay tal efecto "llamada" sino una "cortés devolucion de la visita" que Europa les hizo cuando colonizó estos paises. Vienen a devolvernos con su trabajo el beneficio del trabajo que nosotros hicimos allí incrementando su nivel cultural al mismo nivel que tenemos nosotros. DE BIEN NACIDOS ES SER AGRADECIDOS:

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  • paco arbillaga paco arbillaga 17/02/20 07:16


    SOLO se trata de eso: «Se trata ni más ni menos que de deshacer la sinrazón de los juristas para que el Derecho abra camino a la Justicia.» Cuando el Derecho (las leyes) se apliquen coincidiendo con la Justicia se habrán acabado la mayor parte de los problemas, o por lo menos las injusticias, entre los seres humanos. Osasuna.

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  • Atea Atea 16/02/20 23:03

    De qué vías legales van a hablarles a esas personas que se dejan la carne pegadas a esas concertinas?
    Que le pregunten a Marlaska si ha olvidado su promesa de retirarlas o que le pregunten a Carmen Calvo, la que decía que el open arms no tenía "permiso para rescatar", la misma que quiere que salvamento marítimo deje de recoger pateras.
    Estos del PSOE mucho larala y poco lerele, aunque quién sabe, con eso de que cambian de opinión de la noche a la mañana, igual hasta nos sorprenden.

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