Rafael Rubio, catedrático: "La transparencia se ha dejado de priorizar porque ya no es rentable electoralmente"

Rafael Rubio es uno de los expertos españoles más destacados en materia de transparencia y de lobbies y grupos de interés. El catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad Complutense de Madrid atiende a infoLibre para hablar sobre la legislación respecto a estos grupos que ha propuesto el Gobierno. Se trata de una materia que lleva años encallada en España, pero que ha vuelto al centro del debate público tras el estallido del caso Montoro. Rubio comenta el último proyecto de ley sobre la materia, que define como "bastante completo", pero sobre el que esboza varias posibilidades de mejora. 

Quien fue asesor de Pablo Casado, cuando este presidía el Partido Popular, y último presidente del Consejo de Transparencia y Participación de la Comunidad de Madrid, habla también sobre su experiencia en ese organismo —que fue eliminado por el Gobierno de Ayuso y sustituido por otro con menor independencia— y sobre el reglamento europeo de libertad de medios que entra en vigor este mes de agosto. El experto asegura que en España se puede hablar "del final de la moda de la transparencia" y que el país "arrastra un problema con la publicidad institucional desde hace mucho tiempo".

¿Por qué es necesario regular los lobbies?

Porque las empresas y la sociedad civil necesitan de interlocución con los poderes públicos y eso genera un tipo de relación que puede dar lugar a corrupción y desigualdades. Es esencial que esas relaciones estén sometidas a algún tipo de norma que deje claro qué se puede hacer y qué no y sobre aquello que se puede hacer, cómo hay que hacerlo.

¿Cómo podría haber ayudado una ley en este campo en los casos de Montoro y Cerdán?

Las alertas hubieran saltado antes. El registro de grupos de interés, que es el contenido fundamental de la ley, y la propia huella normativa, que hoy en día establece cualquier ley de regulación de los grupos de interés, nos hubieran permitido saber mucho antes quién había intervenido y con qué eficacia en las reformas de la ley. Si de una manera permanente o recurrente hubiéramos visto que determinados sujetos participaban con éxito de las modificaciones normativas y que esos sujetos, además, tenían una relación previa con un ministro del Gobierno, en lugar de esperar ocho años, las alertas [del caso Montoro] hubieran saltado mucho antes.

El caso de Cerdán y Koldo es distinto porque la intermediación la llevan a cabo unos determinados actores de un partido político. Las propuestas hoy en día dejan fuera de la ley a los partidos políticos por considerarlos sujetos de especial trascendencia constitucional. 

Aquí la pregunta siempre es la misma: 'Pero aunque la ley exista, ¿qué ocurre si esos actores no hubieran respetado la ley?'. Pues probablemente tendríamos al menos más herramientas jurídicas para perseguir los comportamientos inadecuados y castigarlos.

"Las regulaciones del lobby no tratan tanto de dificultar las relaciones, sino de darles luz

Se entiende que cuando los poderes públicos legislan sobre un campo en concreto tienen que hablar con representantes del sector para no legislar a ciegas, ¿dónde está el límite entre el diálogo lógico y legislar a medida?

En la corrupción. En el propio tráfico de influencias. Cuando la decisión del poder público se encuentra influida por determinados sobornos o comportamientos que condicionan la voluntad y que hacen que la decisión responda al interés de esa persona que les ha influido de una manera indebida más que al interés general.

El límite claro es el Código Penal. A partir de ahí hay otra serie de elementos que se pueden tener en cuenta. Básicamente lo que propugnan las propuestas de regulación del lobby modernas es que esas relaciones se hagan con luz y taquígrafos. Que quede constancia tanto del cuándo y con quién como del contenido de las mismas y puedan ser revisadas por la sociedad civil. A la hora de la verdad, las regulaciones del lobby no tratan tanto de dificultar esas relaciones, sino de darles luz.

Porque el lobby no deja de ser necesario e, incluso, en ocasiones, positivo…

Claro. El lobby no deja de ser un instrumento informal de participación política. Por tanto, como cualquier forma de participación política, puede ser enriquecedora para el proceso de decisión o para el proceso legislativo. 

De hecho, según se ha ido ampliando el ámbito de decisión de los poderes públicos, el lobby se ha ido haciendo más necesario porque es más difícil contar con expertos suficientes o con la opinión de los afectados. Y de esa manera, esas formas de intermediación lo que tratan de poner es la voz de los afectados en la mesa del representante y, por tanto, es conveniente e, incluso, necesario. El problema es cuando esas influencias se utilizan para tratar de condicionar de una manera inapropiada o inadecuada la voluntad de quien toma las decisiones en lugar de para participar legítimamente en el diálogo público.

¿Qué le parece el proyecto de ley que presentó el Gobierno en febrero?

Creo que es un proyecto bastante completo. El elemento más débil es la independencia del órgano responsable del registro. No puede depender directamente del poder ejecutivo. Es necesario dotarlo de una mayor independencia. También hay que reforzar algunos otros detalles. La ley debería concretar más algunos aspectos para que pueda entrar plenamente en vigor en el momento de su aprobación sin esperar a su desarrollo reglamentario.

Ese control del registro de lobbies recae en la Oficina de Conflictos de Intereses, que, como señalaba, depende del propio Gobierno y que ya ha tenido varias problemáticas, como la falta de recursos. ¿Cuál sería entonces la situación ideal?

Es la principal debilidad del proyecto. Hay que darle la vuelta radicalmente a esa Oficina, no solo con unos pequeños retoques como hace el proyecto de ley. La línea tiene que ser convertirla en una agencia independiente, que sea absolutamente ajena al poder ejecutivo y a la que se garantice autonomía funcional y capacidad de actuación con presupuesto y personal suficiente. Si no, poner mayor responsabilidad a una Oficina que ya de por sí tiene dificultades, no va a ayudar en ese camino.

En esa conversión el elemento más importante es la no dependencia del Ejecutivo. Se han puesto todo tipo de propuestas sobre la mesa, como encargarlo al Consejo de Transparencia. Incluso unificar en una sola oficina independiente —con recursos suficientes, con una capacidad y con un presidente independiente— todo ese tipo de funciones de lucha contra la corrupción puede ser un camino adecuado. Porque es verdad que empezamos a tener el Consejo de Transparencia, la Autoridad Independiente de Protección del Informante… Hay una serie de elementos que podrían configurar una única oficina de lucha contra la corrupción.

El proyecto en el caso de los lobbies contempla un régimen sancionador, a diferencia de lo que pasa con otras leyes, pero, de nuevo, esa capacidad recae en la Oficina de Conflictos de Intereses.

Es una de las partes mejorables del proyecto. Lo contempla, además, de una manera bastante genérica y casi recurrente, centrándose en la retirada del registro [de lobbies de los grupos de interés que cometan infracciones] de manera temporal y dejando de lado el posible incumplimiento de los funcionarios públicos. Ahí hay un tema que es entender que el comportamiento indebido siempre recae en la empresa o en la sociedad civil, pero normalmente ese tipo de comportamientos también requieren de alguien al otro lado que los acepte y no los denuncie.

¿Qué más falta en este proyecto?

Hay cosas que habría que completar. Como con la huella legislativa, que faltan unas normas más claras. El vínculo entre la agenda [de reuniones] y la huella legislativa tiene que ser más determinante. Ahí está la clave del posible control social: ver qué dicen unos que han hecho y lo que dicen los otros que han hecho.

Y a partir de ahí hay miles de matices. La ley es demasiado generosa dejando fuera a muchos actores que deberían estar dentro, como los despachos de abogados, a los que el proyecto excluye cuando estén llevando a cabo funciones de defensa administrativa, pero acaba resultando una materia muy compleja de definir. ¿Cuándo se está llevando a cabo una labor de defensa del interés, legítima, pero se está actuando como lobby y cuándo se está actuando como despacho de abogados? El proyecto debería haber sido mucho más restrictivo a la hora de excluir a los despachos.

Pero son matices. El proyecto va en buena dirección. Con un buen repaso en fase de enmiendas podría dar lugar a una buena ley y a una ley que podría ser de consenso. No veo ningún matiz ideológico que hiciera que unos pudieran estar a favor o en contra.

Sobre consensos, usted fue el último presidente del Consejo de Transparencia y Participación de la Comunidad de Madrid. El PP de Ayuso, valiéndose de su mayoría absoluta, eliminó ese organismo para crear uno nuevo en el que el nombramiento del presidente dependiera directamente de su Gobierno. ¿Fue un retroceso?

Sí. Se había llegado a una estructura de un órgano independiente y autónomo y que, además, se había aprobado por una mayoría de los grupos políticos. El hecho de que se pidieran tres consejeros y que se exigieran una serie de mayorías cualificadas en la Asamblea buscaba la independencia del órgano y, no quiero juzgar mi propia labor, pero al menos en la composición del órgano se había conseguido.

"A veces la eficacia no justifica la pérdida de pluralidad

¿Por qué cree que el Gobierno madrileño decidió eliminar ese Consejo que gozaba de una mayor independencia y crear el nuevo?

Lo único que puedo decir es lo que dice la propia ley en la transposición de motivos. Es una ley ómnibus que afecta a muchos otros órganos y asuntos, pero en lo que se refiere al Consejo de Transparencia habla del coste. Habría que ver si realmente el nuevo Consejo de Transparencia es más económico. La ley da razones genéricas que de alguna manera se resumen en que se está buscando una mayor eficacia. Pero a veces la eficacia no justifica la pérdida de pluralidad.

Hablando de esa supuesta eficacia, el nuevo Consejo apenas da la razón a los ciudadanos en sus reclamaciones. No llega ni al 4% de estimaciones en lo que va de año. ¿Está actuando como debería?

No lo sé porque no conozco al detalle el contenido de las decisiones, pero se ha producido un cambio muy fuerte en el número de estimaciones de las reclamaciones que admitía el anterior Consejo [con valores superiores al 40%] y las que admite el de ahora.

¿Usted como presidente del Consejo recibió presiones en algún momento para actuar o resolver de una forma u otra?

No. Uno de los elementos que caracterizó al anterior Consejo es que actuamos siempre de manera independiente y sin ningún tipo de presión externa. Si eso luego tuvo consecuencias o una relación directa con la decisión de suprimir el Consejo, sinceramente, no lo sé.

Ese tipo de retrocesos se han dado también en otros lugares. ¿Estamos viviendo en España una recesión en materia de transparencia?

Si no una recesión, podemos hablar del final de una moda. Advertimos muchas veces que la expansión de la transparencia, que fue una realidad desde la promoción de la ley hasta, por lo menos, el momento del covid, tenía que traducirse en una consolidación institucional de los órganos y de la independencia de las instituciones. Quizás eso no ha llegado a consolidarse. Podríamos decir que una vez que se ha pasado la moda hay un menor incentivo a cumplir o a abrazar la causa de la transparencia. Es objetivo que la transparencia ha dejado de ser rentable electoralmente. Y lo electoral tiene un peso fuerte a la hora de la toma de decisiones, así que se ha dejado de priorizar.

Los medios de comunicación acostumbramos a hablar de la transparencia de Gobiernos y Administraciones. Pero, ¿qué tal lo hacemos nosotros?

Estáis en ello. La aprobación del reglamento europeo sobre la libertad de los medios de comunicación y ahora del proyecto de ley por parte del Gobierno parecen influir en que la transparencia de los medios tiene que ser una parte de su gobernanza. De momento esa transparencia se está centrando en dos elementos: en la propiedad y en la publicidad. O sea, en el dinero y la financiación de los medios.

Pero los medios de comunicación españoles podrían ser más transparentes. Por ejemplo, es muy difícil encontrar en un medio español un disclaimer de los que en la prensa anglosajona son comunes. Esos avisos de cuando hay personas escribiendo una información u opinión y tienen alguna relación directa o indirecta con el asunto. 

Habla de esas dos obligaciones que trae la nueva normativa  —y que infoLibre se ha adelantado a cumplir—: los medios van a tener que hacer público a quién pertenecen y la publicidad institucional que reciben. ¿Por qué son necesarias?

Porque es una forma muy clara de que se hagan transparentes qué intereses tiene el medio de comunicación o con qué empresas o Administraciones está alineado. Es un elemento que bien empleado en términos de transparencia en la línea en la que se plantea en el reglamento europeo, y no empleado como un instrumento de coacción o como una forma de amenazar a los medios, es positivo. 

A veces creo que leemos el reglamento europeo de una forma parcial. El reglamento insiste mucho en la transparencia pero prioriza de una forma brutal el pluralismo de los medios. La transparencia es un medio para el pluralismo y a veces parece que se está intentando utilizar la transparencia en contra del pluralismo.

"Tanto condiciona la dependencia si es de una Administración pública como si se produce de una o de varias empresas privadas

Habla también de empresas, pero los medios van a estar obligados a publicar solo la cantidad de dinero recibido en publicidad institucional. ¿Sería favorable extenderlo y que tuvieran que hacer público también cuánto dinero reciben de grandes empresas y de cuáles?

Sí. No tengo dudas. Si entendemos que la financiación es una forma de influir en la posición de los medios, tenemos que entender también que esa financiación puede ser pública o privada. Igual que la propiedad del medio puede condicionar su sentido y la propiedad suele corresponder a empresas privadas, entiendo que cuando la publicidad de una empresa alcanza unos porcentajes enormes dentro del total de la financiación del medio puede condicionar su posicionamiento. A la hora de la verdad tanto condiciona la dependencia si es de una Administración pública como si se produce de una o de varias empresas privadas.

Esa situación de un solo anunciante suponiendo un gran porcentaje de los ingresos de un medio se da también con la publicidad institucional de determinadas Administraciones. ¿Tenemos un problema en España con la publicidad institucional?

Sí. Una manifestación muy evidente de esto es que estamos priorizando el registro de medios a la publicidad institucional, cuando es una ley que se lleva reclamando e incumpliendo desde hace décadas. Arrastramos el problema de la publicidad institucional desde hace mucho tiempo y parece que a ninguna Administración le interesa poner el cascabel al gato. No deja de ser paradójico que en este proyecto de ley se remite la regulación de la publicidad institucional a otra ley futura. 

¿Cómo se tendría que repartir la publicidad institucional?

De manera objetiva. A partir de ahí nos podemos poner a discutir qué significa 'objetiva'. Y habrá distintos criterios. ¿'Objetivo' es de manera proporcional a la audiencia? ¿De manera proporcional al impacto?, aunque el impacto siempre es muy difícil de medir. Pero el gran problema es que a día de hoy el reparto no es objetivo. No responde a un criterio único que se aplique igual a todos los medios.

"Saber las cantidades que se han otorgado a cada medio puede ser relevante, pero es mucho más relevante saber el criterio que se ha utilizado en el reparto

Lo que nos encontramos ahora es que la mayoría de normativas recogen ya esto, pero sin desarrollo. Las leyes dicen que el reparto se tiene que hacer según criterios objetivos, audiencia, impacto, notoriedad… Pero al final los Gobiernos y las Administraciones reparten como quieren.

Claro. Esas definiciones se acaban convirtiendo en nada. A la hora de la verdad esos criterios no se conocen. Normalmente no hay mucha transparencia sobre el reparto de publicidad institucional y cuando existe, no hay ninguna transparencia sobre los criterios de reparto, que es lo realmente sustancial. Saber las cantidades que se han otorgado a cada medio puede ser relevante, pero es mucho más relevante saber el criterio que se ha utilizado en el reparto.

¿Qué criterio cree que se acaba utilizando normalmente?

No lo sé. Pero cuando uno ve los importes que van a cada medio es difícil detectar un criterio lógico detrás. Muchas veces lo que prima es la afinidad.