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El Constitucional saca los colores al Supremo y abre la vía para suavizar las condenas del 'caso ERE'

De izquierda a derecha: Magdalena Álvarez, Manuel Chaves y José Antonio Griñán en el juicio por los ERE.

El Tribunal Constitucional tumba una parte importante del llamado caso ERE. Tras año y medio de estudio, el Pleno de la corte de garantías ha concluido este miércoles por mayoría que la elaboración de los presupuestos en los que se incluyó la partida de la que fueron fluyendo las ayudas sociolaborales es una conducta que no puede ser constitutiva de un delito de prevaricación. El fallo, del que ha sido ponente la magistrada Inmaculada Montalbán, rechaza la interpretación extensiva del delito que en su momento hicieron tanto la Audiencia de Sevilla como el Tribunal Supremo. Y aunque resuelve un recurso de la exministra y exconsejera de Economía de la Junta de Andalucía Magdalena Álvarez, la doctrina que en él se plasma abre la vía para suavizar las penas del resto de condenados.

Las defensas de algunos de los castigados en el caso ERE vienen sosteniendo desde hace años que tanto los anteproyectos como los proyectos presupuestarios no pueden ser sometidos al control judicial –ni contencioso ni penal– por cuanto dicho control lo ejerce el propio Parlamento a través del examen, enmiendas y aprobación definitiva de los mismos. Y que este tipo de actuaciones, que no pueden considerarse resoluciones, tienen naturaleza de acto político o de gobierno, pero no administrativo. Esto último es importante, dado que la prevaricación –delito que pesa sobre todos los condenados– castiga a la autoridad o funcionario que, a sabiendas de su injusticia, dicte "una resolución arbitraria en un asunto administrativo".

Una tesis que, sin embargo, rechazaron tanto la Audiencia de Sevilla como el Supremo. En la sentencia que resolvió los distintos recursos contra el fallo inicial, los magistrados de la Sala Segunda del Alto Tribunal sostuvieron que "el procedimiento de elaboración y los criterios financieros que desarrollan los estados cifrados", así como las resoluciones dictadas en relación a una modificación presupuestaria, "no son actos de gobierno inmunes al control de la jurisdicción penal", sino "resoluciones en asunto administrativo". Además, consideraron que los acuerdos del Consejo de Gobierno que pusieron fin al "proceso administrativo" y que terminaron con la remisión al Parlamento de un proyecto de presupuestos "con un contenido ilegal" constituyeron "resoluciones arbitrarias".

Pero el Tribunal Constitucional ha corregido este miércoles esa "interpretación y aplicación imprevisible" del delito de malversación realizada por el Supremo. Por siete votos a cuatro, la corte de garantías considera que este tipo de actuaciones –la elaboración de anteproyectos y su aprobación como proyectos de ley– "ni son resoluciones ni han recaído en un asunto administrativo" al tratarse de actos dictados por el poder ejecutivo en el ejercicio de su función de gobierno. Además, sostiene que al tratarse de meras propuestas que no tienen más alcance que su posterior deliberación en el Parlamento no pueden ser sometidas a control judicial. "La jurisdicción penal no puede separarse de este criterio y dotar de trascendencia penal a estos actos", señala el Constitucional.

La corte, en definitiva, concluye que los órganos judiciales no pueden interferir en las relaciones entre Parlamento y Ejecutivo so pena de infringir el principio de separación de poderes. "El proyecto cuyo contenido contraviene la normativa existente mientras que es proyecto no puede someterse a un juicio de legalidad –en ese momento es un acto inexistente para el Derecho– y, una vez que se ha aprobado, al haberse convertido en ley, el único juicio que cabe es el de constitucionalidad", recoge la sentencia. Todas aquellas cuentas que incluyeron el programa 31L, el llamado "fondo de réptiles" a través del cual fluyeron las ayudas sociolaborales, fueron aprobadas en la Cámara autonómica. Y no se interpuso ningún recurso de inconstitucionalidad contra dichas normas presupuestarias.

En base a esto, los magistrados dictaminan que se debe excluir del fallo de los ERE los hechos relacionados con la aprobación de los anteproyectos y proyectos de ley de presupuestos y las modificaciones presupuestarias amparadas por dicha norma. Algo que elimina buena parte de los elementos acusatorios que pesaron sobre Álvarez. Esto, sin embargo, no anticipa una absolución total. El Constitucional sí considera que su participación en dos modificaciones presupuestarias del 2000 y 2001, previas por tanto a que se les diera cobertura legal en los presupuestos, pueden ser consideradas resoluciones administrativas injustas dado que se adoptaron "con infracción de la normativa presupuestaria entonces vigente".

Una doctrina para el resto de casos

La pelota se sitúa ahora sobre la Audiencia de Sevilla, que será quien deba dictar una nueva resolución. Sin la parte relativa a la elaboración de los anteproyectos y proyectos presupuestarios, algunas fuentes jurídicas consultadas por infoLibre dan por hecho que se producirá una rebaja de los castigos impuestos al menos en la parte relativa a la prevaricación continuada. En el caso de Álvarez, fue condenada por este delito a nueve años de inhabilitación, de los que ya ha cumplido prácticamente cinco. Por tanto, una reducción notable de la condena a la exconsejera andaluza, a la que el presidente del Gobierno puso recientemente como ejemplo de dirigente socialista que ha sufrido "el vil ataque de la derecha durante años", podría implicar el fin de la pena.

Si bien el fallo del Tribunal Constitucional solo resuelve el recurso de Álvarez, la fuentes consultadas explican que la doctrina que en él se contiene "será aplicada a los demás casos" –a la corte de garantías aún le quedan otros diez amparos que resolver en relación con el caso ERE–. Esto puede beneficiar, por ejemplo, al expresidente andaluz Manuel Chaves, castigado también a nueve años de inhabilitación por un delito continuado de malversación. Su situación es similar a la de Álvarez. En su condena, pesaron tanto las modificaciones presupuestarias del 2000 y 2001 –las que el tribunal señala que se aprobaron infringiendo la normativa vigente– como la aprobación de los anteproyectos y proyectos presupuestarios que el Constitucional ordena ahora dejar fuera de la sentencia.

Por prevaricación continuada también fueron condenados el exdirector general de Presupuestos Antonio Vicente Lozano o el exconsejero de Presidencia Gaspar Zarrías, que ocupó el cargo entre 1996 y 2009. "Presidió la Comisión General de Viceconsejeros, por donde pasaban todos los expedientes de modificación presupuestaria, así como el anteproyecto de presupuestos de cada año. [...] Igualmente, como miembro del Consejo de Gobierno, participó en la aprobación de los proyectos de presupuestos correspondientes a los ejercicios económicos de 2000 a 2008", recogía la sentencia de la Audiencia de Sevilla sobre este último. El exconsejero de Presidencia fue condenado, al igual que Chaves y Álvarez, a 9 años de inhabilitación especial.

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En una situación algo diferente se encuentran el expresidente José Antonio Griñán y otras ocho personas –entre otros, los exconsejeros Carmen Martínez y Antonio Fernández–. En su caso, están condenados por malversación en concurso medial con prevaricación, lo que implica que una de las infracciones es imprescindible para cometer la otra. De ahí que, sobre ellos, pesen penas de cárcel. Habrá que ver cómo influye en estos casos la doctrina marcada por el Constitucional. Y si puede afectar de algún modo al castigo de cárcel o si solo tendrá consecuencias a la baja en la pena de inhabilitación. "En la medida en que la malversación se atribuya a actos de aplicación de la ley de presupuestos, y no a desviaciones, claro que tendría proyección", opina una fuente jurídica.

El Tribunal Constitucional, por el momento, no ha entrado al fondo de los recursos interpuestos por aquellos sobre los que también pesa la malversación. A comienzos de semana, la corte de garantías rechazó el primero de ellos, el del exconsejero José Antonio Viera, al considerar que el amparo estaba escrito en "términos genéricos" sin "desarrollo argumental". Pero aún tiene sobre la mesa otros siete que tiene previsto resolver más pronto que tarde. Entre ellos, el de Griñán. El expresidente andaluz cuenta a su favor el voto particular de las dos magistradas del Supremo –Susana Polo y Ana Ferrer– que tildaban como "arriesgado salto en el vacío" el atribuir a los acusados ajenos a la Consejería de Empleo "un dolo eventual de difícil encaje en el delito de malversación".

La Fiscalía del Tribunal Constitucional defendió el pasado mes de enero que debían estimarse ocho de los doce recursos de amparo interpuestos por los condenados del caso ERE en la parte relativa a la prevaricación, con la consiguiente rebaja de penas de inhabilitación. Ahora bien, solicitaba al mismo tiempo rechazar todas las alegaciones en lo relativo a la malversación, que es de la que depende la cárcel. Este miércoles, la corte de garantías ha acogido por mayoría el primer criterio. Habrá que ver si el máximo intérprete de la Ley Fundamental vuelve a alinearse de nuevo con el Ministerio Público cuando resuelva los recursos de aquellos sobre los que pesa pena de prisión.

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