"Esto os pasa por maricones", expresaron los agresores. "Habría que colgaros a todos", continuaron al unísono. Pronunciaron esas palabras instantes antes de atacar con puñetazos y patadas a tres jóvenes. Las víctimas denunciaron y la Audiencia Provincial de Sevilla les dio la razón: se trataba de una agresión homófoba. Ahora, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) corrige a los magistrados y argumenta que el origen de la violencia fue "una confusión o malentendido", pero en ningún caso está probado que el propósito fuera "denigrarlos, desairarlos o humillarlos por razón de su pertenencia al colectivo gay".
Más bien, abundan los jueces, parece que los golpes fueron consecuencia de una "situación incontrolada fruto de un malentendido, inicialmente entre solo dos personas, que provocó la inmediata intervención de todos o gran parte de los que acompañaban a ese agresor inicial". El primero de ellos inició el ataque a grito de "qué estás hablando de mí, maricón de mierda".
Una suerte de "confusión", seguida de una "cacería inhumana", fue lo que marcó el crimen mortal contra Samuel Luiz, en julio de 2021. La defensa también se esforzó por atribuir el detonante de la agresión a un simple malentendido: "Deja de grabar que te voy a matar, maricón", gritó Diego Montaña, el principal atacante, al pensar que su víctima le estaba apuntando con el teléfono móvil.
Pero el jurado popular sí lo vio claro en este caso. Montaña actuó por "su animadversión hacia la orientación sexual que le atribuyó a la víctima". Los nueve componentes del jurado resolvieron así una de las claves más importantes del crimen: su componente homófobo, una agravante que también ha sido apreciada recientemente por el Tribunal Superior de Xusticia de Galicia (TSXG). No fue casual que el condenado gritara "maricón de mierda" antes de propinarle el primer golpe, tampoco fue determinante que víctima y agresor no se conocieran previamente. Montaña leyó con nitidez la orientación sexual expresada por el joven coruñés y aquello le empujó a iniciar el linchamiento que acabaría con su vida.
Aunque resulte llamativa la disparidad entre la primera y la segunda resolución judicial, lo cierto es que la discusión jurídica en torno a la violencia contra el colectivo LGTBIQ+ está a la orden del día. La homofobia ha entrado por la puerta de la justicia con algunas discrepancias, puntos de vista diversos y sobre todo, denuncian los expertos, una total ausencia de formación y sensibilización.
Homofobia o expresiones "ofensivas y desafortunadas"
No es la primera vez que los magistrados corrigen un dictamen previo poniendo en cuestión la existencia de una motivación homófoba. Ocurrió en la Audiencia Provincial de Burgos en mayo del año pasado, cuando los jueces optaron por rectificar la agravante de discriminación que un juzgado de lo penal sí había percibido anteriormente. Para dar por válida la agravante, razonaban los jueces, es necesario que "la persona que comete el hecho tenga conocimiento de la condición sexual de la víctima". Y matizaron: que "lo conozca" o que pueda "presumirse exteriormente su condición sexual de una forma inequívoca".
Así lo entendió también una Audiencia de Barcelona que en julio de 2023 no apreció homofobia en las expresiones "ofensivas y desafortunadas" vertidas por un hombre contra su víctima. "Te voy a hacer heterosexual a hostias", profirió el acusado. Los jueces rechazaron la existencia de un delito de odio.
Sí fueron condenados los dos hombres que en octubre de 2017 golpearon insistentemente a un varón en la vía pública, justificando la agresión por la orientación sexual de la víctima: "Es un maricón de mierda, se lo merece". En este caso, la víctima y los agresores no se conocían previamente, pero los magistrados sí entendieron aquí que la agresión vino motivada por la lectura que hicieron de su orientación sexual. La violencia se ejecutó "sin otro motivo que la finalidad de humillarle, menospreciar, ofender su dignidad y menoscabar su integridad física". Ambos fueron condenados por un delito de odio y por otro leve de lesiones.
También la Audiencia Provincial de Córdoba consagró la existencia de un delito de odio en el caso de un hombre que insultó a un grupo de senderistas hace ahora cuatro años. Las víctimas llevaban pulseras con la bandera arcoíris y el condenado, movido por la intención de "humillarlos, menospreciarlos y amedrentarlos", comenzó a increparlos al grito de "maricones infectados" y amenazándoles de forma expresa: "Os voy a meter un palo por el culo que es lo que os gusta". Fue condenado a seis meses de cárcel.
La arbitrariedad de los jueces
Las consecuencias de la violencia homófoba se expresan, dentro de los tribunales, en dos sentidos. Por un lado, existe el delito de odio (artículo 510 del Código Penal), entendido como aquel cometido con una motivación discriminatoria clara, como podría ser la homofobia. Por otro lado, la agravante por discriminación (22.4 del Código Penal) es aquella que pesa sobre comportamientos discriminatorios dirigidos contra ciertos grupos, cuando los hechos no encajen propiamente en el delito tipificado como de odio.
Según la última Memoria de la Fiscalía, en el año 2023 las diferentes fiscalías provinciales incoaron 511 diligencias de investigación preprocesal relativas a delitos de odio, siendo la orientación sexual e identidad de género la tercera causa más abundante, por detrás del racismo y la xenofobia. Y de acuerdo a los últimos datos del Ministerio del Interior, los delitos de odio originados por razones de orientación sexual o identidad de género aumentaron en 2023 un 13,73%, la segunda causa más habitual por detrás, nuevamente, del racismo y la xenofobia.
En un contexto de violencia creciente contra el colectivo, la formación y sensibilización de los operadores jurídicos se configura como elemento crucial. Ahí incide Charo Alises, abogada especializada en diversidad. "Vemos una interpretación demasiado restrictiva en relación a la aplicación de la agravante" y eso sucede porque "apenas hay formación y sensibilización en diversidad", sostiene en conversación con este diario.
Coincide con ella la abogada Violeta Assiego. "Hay un sesgo clarísimo en todos aquellos aspectos que implican que los jueces tengan que abordar casos en los que interfieren prejuicios y creencias que están detrás de la violencia y la intolerancia", expone. Sucede con la homofobia, pero también con el machismo y el racismo, enumera. "Mientras esto no se entienda como parte de la formación necesaria para poder interpretar correctamente los hechos, no vamos a conseguir más que estar a expensas de la arbitrariedad de los jueces", de manera que algunos sí tengan "esa sensibilidad mientras otros lo desprecian e interpretan en base a sus propios sesgos".
El resultado, clama la abogada, está en sentencias como la actual del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA), una resolución "gravísima porque es una reinterpretación completamente opuesta de la carga probatoria principal" y que viene a "exigir a las víctimas que prueben la motivación de odio del delito", algo contrario a la "normativa internacional, la doctrina y la jurisprudencia". En un contexto social en el que la homofobia es un problema estructural, abunda la abogada, las expresiones de odio no son fortuitas ni inocentes, sino la evidencia de un "prejuicio como móvil criminal".
Lo que te gritan mientras te agreden
Alises introduce en su análisis un elemento clave: los indicadores de polarización, indicios que "dan pistas a la policía, a los tribunales y al órgano sentenciador para acreditar la motivación discriminatoria del delito". Entre los indicadores, menciona la jurista, existen algunos comunes al grueso de los casos, como son las expresiones utilizadas y la existencia de una agresión aparentemente gratuita. "Que no haya otra explicación que no pueda justificar el hecho delictivo" es un indicador en sí mismo, argumenta la abogada.
"Te voy a matar, maricón", tres años después arranca el juicio por el asesinato de Samuel Luiz
Así lo indica el Protocolo de actuación para los delitos de odio, confeccionado por el Ministerio del Interior. Entre las pautas contempladas, las autoridades tendrán en cuenta "la aparente gratuidad de los actos violentos, sin otro motivo manifiesto", un factor que "debe ser considerado como un indicio muy poderoso". Como en el caso analizado ahora por el tribunal andaluz, un supuesto malentendido como desencadenante de la violencia suele esconder, en realidad, otras motivaciones. "Cuando no existe otro motivo por el que se pueda explicar la comisión del delito y en cambio existen uno o varios indicadores de polarización, con eso es suficiente", recalca la letrada. Pero en los pasillos de los tribunales todo queda reducido a una "cuestión de interpretación" de los hechos, lamenta Alises.
Para el abogado Mario Pozzo, "el sistema tiene que ser así" porque está basado en "múltiples controles judiciales" que dan sentido a lo que califica como "un modelo garantista". El letrado, parte del equipo jurídico de la asociación LGTBIQ+ ALAS Coruña, recuerda que las características de la víctima no tienen en realidad un papel clave, sino la interpretación que de ellas hace el agresor. "No importa tanto si la víctima es homosexual, sino si el victimario pensaba que lo era y por ello le agrede". El protocolo de actuación contempla, en ese sentido, la "pertenencia de la víctima a un colectivo o grupo minoritario" como un factor clave a la hora de investigar un caso, pero también la discriminación y odio por asociación, es decir, la violencia contra aquellos que "sin pertenecer a un colectivo minoritario son deliberadamente escogidas por su relación con el mismo".
Cuando a Samuel Luiz le quitó la vida un grupo de jóvenes cegados por la violencia, miles de personas se echaron a la calle. En aquel momento, entonaron un lema que finalmente consiguió hacerse hueco en la justicia: "Lo que te gritan mientras te matan, sí importa". A día de hoy, sin embargo, no todos los tribunales han tomado nota.
"Esto os pasa por maricones", expresaron los agresores. "Habría que colgaros a todos", continuaron al unísono. Pronunciaron esas palabras instantes antes de atacar con puñetazos y patadas a tres jóvenes. Las víctimas denunciaron y la Audiencia Provincial de Sevilla les dio la razón: se trataba de una agresión homófoba. Ahora, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) corrige a los magistrados y argumenta que el origen de la violencia fue "una confusión o malentendido", pero en ningún caso está probado que el propósito fuera "denigrarlos, desairarlos o humillarlos por razón de su pertenencia al colectivo gay".