THE CODE: INJUSTICIA FISCAL EN LA UE

Así se fabrica la UE una transparencia a medida: borrado masivo de documentos y archivos ocultos en carpetas personales

Ursula von der Leyen, presidenta de la Comisión Europea.

Cuando el eurodiputado alemán Sven Giegold consiguió autorización para leer las actas de las reuniones del Grupo Código de Conducta, el órgano encargado de impedir que los gobiernos vulneren la competencia leal en el seno de la UE aprobando regímenes fiscales abusivos, le metieron en una cámara blindada después de quitarle el móvil. Y, al salir, se le incautó el cuaderno donde había tomado notas. Las que pudo, porque buena parte de los documentos que le pusieron sobre la mesa estaban tachados.

No ocurre sólo con este grupo, puesto que el Consejo Europeo dispone de un protocolo de acceso a toda información clasificada como confidencial que incluye las medidas aplicadas al europarlamentario de Los Verdes. Pero el celo a que fue sometido Giegold sí es paradójicamente revelador de la opacidad con la que ha trabajado el Código de Conducta en sus 24 años de existencia. Su actividad tiene carácter confidencial como parte de su propia naturaleza: es un cuerpo de carácter diplomático, no ejecutivo. Al menos ésa es la razón que esgrimen tanto la Comisión Europea, que le hace los trabajos preparatorios y le proporciona la asesoría técnica necesaria, como el Consejo, que lo creó en 1997, para mantener lejos de la opinión pública e incluso del Parlamento Europeo lo que el grupo discute y decide.

Sin embargo, los documentos obtenidos por la revista alemana Der Spiegel y compartidos con el periódico sueco Dagens Nyheter y la red de medios European Investigative Collaborations (EIC) , a la que pertenece infoLibre, demuestran que el secretismo del Código de Conducta va mucho más allá. Y que la Comisión puede estar incumpliendo sus propias normas sobre tratamiento de la información, excluyendo miles de archivos del sistema europeo de gestión de documentos y borrando de forma masiva y automática miles de correos electrónicos.

“El Código de Conducta es posiblemente el grupo de trabajo más opaco del Consejo de la UE”, critica el eurodiputado de Los Verdes Ernest Urtasun. Los Estados miembros, advierte, “se escudan en el hecho de que las cuestiones tributarias son competencias exclusivas suyas para evitar el escrutinio, pero esto no tiene ningún sentido, ya hemos visto la naturaleza transnacional y europea de los esquemas de evasión fiscal más comunes”.

En efecto, los impuestos siempre son material sensible y los Estados miembros se muestran especialmente celosos de su soberanía fiscal, por lo que la tarea del Código de Conducta resulta muy “delicada”, argumenta la Comisión Europea cuando se le reclama acceso a los documentos que ponen negro sobre blanco cómo funciona el grupo. Para que los Estados miembros puedan evaluar las leyes fiscales de otros Estados miembros, éstos deben proporcionar a sus socios “información relevante” sobre normas y actos administrativos internos. Y las decisiones del grupo, que se toman por consenso –unanimidad menos uno, el país implicado–, pueden suponer su derogación o modificación. Son leyes que a veces determinan el establecimiento de las empresas en uno u otro país.

Según los documentos obtenidos por EIC, para evaluar esos regímenes fiscales, tomar decisiones y que los Estados miembros las cumplan, es necesaria la “cooperación leal” entre los gobiernos. Porque, además, esas decisiones no son vinculantes: que se pongan en práctica depende únicamente de la “buena voluntad” de los países. El éxito del trabajo del grupo se basa, pues, en un enfoque “colaborativo”, en la “presión entre pares” y en el compromiso político de los gobiernos. La Comisión aduce que la necesaria “atmósfera de confianza mutua” sólo puede construirse sobre la base de la confidencialidad de las deliberaciones. “La divulgación de documentos sobre los trabajos preliminares [del grupo] que tratan sobre asuntos a debate dañaría seriamente el proceso de toma de decisiones y afectaría negativamente de modo previsible a la confianza mutua y a los intercambios francos entre los Estados miembros, y a la Comisión Europea en el futuro”.

Todo debe ser accesible al público, con excepciones

Según el reglamento de 2001 que regula este asunto, “todos los documentos” de las instituciones europeas deben ser, “en principio”, accesibles al público. Un derecho que debe ser garantizado “de la manera más completa posible”. Ese “todos los documentos” incluye tanto los que obren en poder de la Comisión Europea como los elaborados o recibidos por ella “en todos los ámbitos de actividad de la UE”. Da igual que sean papeles o tengan soporte electrónico, o se trate de grabaciones sonoras, visuales o audiovisuales, con tal de que se refieran a “políticas, acciones y decisiones que sean competencia de la institución”.

Pero cuando Martjin Nouwen, profesor de Derecho Fiscal en la Universidad de Leiden (Países Bajos), comenzó a pedir las actas de las reuniones, los documentos de trabajo y los correos electrónicos que daban cuenta de algunos de las evaluaciones realizadas por el Código de Conducta, se encontró con el no de la Comisión, y de algunos gobiernos. El reglamento regula las excepciones que justifican ese “en principio” con que se matiza el acceso universal a la información comunitaria. Las instituciones de la UE pueden denegar la entrega de un documento si pone en peligro el interés público o la intimidad e integridad de las personas. Como interés público se entiende, por ejemplo, la seguridad pública, pero también la política financiera, monetaria o económica de la UE. Además, puede rechazar el acceso a un documento si su divulgación pone en riesgo los intereses comerciales de particulares y empresas, salvo que exista “un interés público superior”.

Cuando el fiscalista holandés pidió a la Comisión todos los documentos sobre cómo los gobiernos están cumpliendo el acuerdo del Código de Conducta para hacer públicos los tax rulingstax rulings –acuerdos fiscales ventajosos que firman con multinacionales–, la institución le contestó que no había “identificado” ningún correo electrónico relacionado con este asunto: ni con origen en la propia Comisión, ni enviados desde el Consejo ni desde los Estados miembros. ¿Cómo es posible, si los gobiernos enviaron por correo electrónico sus respuestas a un cuestionario remitido previamente por el grupo para hacer el seguimiento? Pues porque, le explicó la Comisión, sólo se conservan y registran en los sistemas de gestión de documentos los correos electrónicos que contienen información “importante”, definida sólo como aquélla que “no es efímera y puede implicar acción o seguimiento”.

Es decir, alguien había decidido que esa información no era relevante. ¿Quién? A tenor de los documentos a los que ha tenido acceso EIC, los propios funcionarios son quienes determinan qué archivos se registran en Ares, el sistema de gestión de documentos de la UE y cuáles no. Además, desde el 1 de julio de 2015 la red informática de la Comisión cuenta con un sistema de borrado automático de archivos de correo, que elimina todos los documentos a los seis meses de haber sido creados o recibidos y que se encuentren en las carpetas de Recibidos y Enviados del programa Outlook de Microsoft. Para evitar su destrucción, los funcionarios sólo tienen que trasladarlos a sus carpetas personales o de borradores. Entonces escapan al control del sistema Ares; por tanto, salen también del alcance de la Comisión cuando un ciudadano los pide: de ahí que la institución diga que no los “identifica”. Cuando se le pregunta, la Comisión ni siquiera es capaz de calcular cuántos documentos han desaparecido en ese limbo informático. Según explica la propia institución, sus empleados recibieron casi 75 millones de correos electrónicos sólo en octubre.

Lo efímero y lo trivial

El resultado de este sistema de registro es que, por ejemplo, la Comisión dice que no tiene en su poder los correos electrónicos que los Estados miembros enviaron al Código de Conducta explicando si estaban publicando o no los mencionados tax rulings. Estos polémicos acuerdos fueron desvelados en 2014 gracias a Luxleaks, la filtración periodística de los que firmó Luxemburgo con 343 grandes empresas cuando Jean-Claude Juncker, entonces recién nombrado presidente de la Comisión, era ministro de Finanza y primer ministro del Gran Ducado.

Pues bien, ateniéndose a las explicaciones que la Comisión dio a Martjin Nouwen, alguien consideró que esos correos no eran “importantes” y los borró o fueron eliminados automáticamente a los seis meses. ¿Cómo sabe un funcionario si un documento es relevante o no? Según la guía que se facilitó a los empleados al instalarse el sistema de borrado automático, una información es “trivial y efímera” únicamente si perderla “no tiene un efecto legal o administrativo negativo para la Comisión”. Por el contrario, un documento que requiere acción o seguimiento o implica la responsabilidad de la institución es importante. Es revelador también que la propia guía considere “imposible” elaborar una lista o tipología definitiva de documentos “con reglas claras e inequívocas” para lo que debe registrarse y lo que no. La cuestión de si un documento debe conservarse, añade, “sólo puede ser respondida analizándolo en su contexto”.

En cualquier caso, pone como ejemplo de lo que debe eliminarse los borradores y correos con intercambios informales de puntos de vista entre colegas. En cambio, considera dignos de conservación los documentos informales, incluidos los correos electrónicos, que “confirmen situaciones o acontecimientos, justifiquen decisiones o expliquen el desarrollo de acciones oficiales”. Obviamente, los correos enviados por los gobiernos al Código de Conducta explicando su grado de cumplimiento de un acuerdo del propio grupo no es ni un borrador ni un intercambio informal de punto de vista entre colegas que pudiera ser borrado.

Por el contrario, no hay manera de impedir que un funcionario traslade a sus carpetas personales documentos oficiales confidenciales que quedan fuera del sistema de gestión Ares y, por tanto, del escrutinio del Parlamento Europeo o del público en general.

Suecia y Austria piden más secreto

Pero no sólo la Comisión pone límites a la transparencia del Código de Conducta. También lo hacen los Estados miembros. Fue igualmente lo que ocurrió con los tax rulingstax rulings. Suecia y Austria pidieron expresamente a la Comisión que denegara la divulgación de sus respuestas al cuestionario, incluidas las que pudieran constar en las actas de las reuniones donde se trató el asunto. Los argumentos de ambos países eran similares. Según el Gobierno austriaco, la información solicitada contenía documentos internos que revelan “detalles del sistema financiero [del país]” cuya difusión socavaría la toma de decisiones en el seno del grupo, del Consejo y de la Comisión. Suecia también decía que los procedimientos internos detallados en los documentos eran para uso exclusivo de los funcionarios de la Agencia Tributaria nacional.

Pero el Gobierno de Estocolmo va más allá y pide a la Comisión que deje de incluir las posiciones de los diferentes Estados miembros en las actas de las reuniones del Código de Conducta, sobre todo si se refieren a asuntos que aún están en fase de discusión y no han quedado cerrados. La Comisión estaba de acuerdo con ambos e incluso sostuvo que divulgar los debates preliminares en el Código de Conducta sobre el comportamiento de Austria respecto a los tax rulings podía afectar negativamente a la disposición de su gobierno a discutir “asuntos sensibles” o a informar en el futuro sobre prácticas potencialmente perjudiciales para la competencia fiscal dentro de la UE. Tampoco veía que existiera ningún “interés público superior” que justificara la divulgación del grado de transparencia de Austria y Suecia en materia de tax rulings.

Los SMS no son importantes

Otro tanto sucede con los SMS. En teoría, su tratamiento es el mismo que para los correos electrónicos. Si contienen información importante, deben copiarse en un correo o registrarse en Ares. Pero no siempre se procede según el reglamento. Por ejemplo, un periodista solicitó recientemente la publicación de los mensajes de texto que se cruzaron Ursula von der Leyen y el director ejecutivo de Pfizer, Albert Bourla. Según publicó The New York Times, ambos habían intercambiado llamadas y SMS durante más de un mes antes de llegar a un acuerdo sobre la vacuna contra el coronavirus.

Sin embargo, la Comisión denegó el acceso a esos archivos: “Un mensaje de texto u otro tipo de mensajería instantánea es por su naturaleza un documento de corta duración que no contiene en principio información importante sobre asuntos relacionados con políticas, actividades y decisiones de la Comisión”, argumentó la secretaria general, la lituana Ilze Juhansone. Por tanto, añadió, el sistema de gestión de documentos de la Comisión “excluiría en principio la mensajería instantánea”. 

Este principio todavía se aplica ahora, como ha confirmado una portavoz de la Comisión a Der Spiegel. Asegura incluso que actualmente “no existen posibilidades técnicas para grabar mensajes cortos” y que, en cualquier caso, este tipo de comunicaciones “no son frecuentes en la Comisión”. Pero en sus normas internas de 2015, la propia Comisión establecía que los SMS importantes y mensajes similares deberían copiarse en un correo o registrarse de alguna otra manera.

Alexander Thiele, profesor de Derecho Constitucional y Europeo en la Business & Law School de Berlín, no está de acuerdo: “Si las áreas centrales de la comunicación política y no puramente privada tienen lugar a través de SMS y otros servicios de mensajería, no pueden considerarse como ‘efímeros’ en todos los ámbitos”. “Por tanto”, explica a Der Spiegel, “negar la relevancia política o legal de los mensajes de texto es más que cuestionable desde un punto de vista legal”.

Pero, a la vista del criterio que exhiben las instituciones europeas, si la Comisión quiere trabajar en secreto, sólo tiene que comunicarse por WhatsApp en lugar de utilizar el correo electrónico.

Esfuerzos de transparencia... a medias

En los últimos años, no obstante, el Código de Conducta ha hecho esfuerzos por ser más transparente. Las críticas del Parlamento Europeo, los parlamentos nacionales y los medios de comunicación han forzado una mayor apertura en la confidencialidad que el grupo considera inherente al carácter político de sus deliberaciones. Así, cuelga algunos documentos internos en su página web, publica un informe de actividad cada seis meses, así como las evaluaciones finales de los regímenes fiscales que son considerados perniciosos. En abril de 2018 Países Bajos presentó una propuesta para aumentar aún más la transparencia del Código de Conducta, en la que planteaba informar sobre las reuniones y publicar más documentos en la web del grupo. Pero el resto de los Estados miembros no secundó la iniciativa holandesa.

Sin embargo, al mismo tiempo que intentaba abrirse a la opinión pública, el Código de Conducta restringía el uso de una herramienta básica de transparencia: la redacción de las actas de sus reuniones. Las que ha podido ver infoLibre y el resto de los medios de EIC eran más o menos extensas y solían mostrar las posiciones de los Estados miembros sobre cada una de las cuestiones fiscales a debate, incluidas las más delicadas. Casi se podían seguir las conversaciones mantenidas en cada reunión. Pero en los últimos años se han convertido en documentos cada vez más breves, apenas unas notas con enunciados generales de los puntos del orden del día: un Estado miembro “hace un resumen de las características principales del nuevo régimen”, otra delegación “informa” sobre una reunión, la Comisión “resume las respuestas recibidas”. Pero sin incluir detalle alguno sobre los contenidos tratados. Es decir, si algún día llegan a publicarse las actas, éstas no permitirán conocer qué se discute en el grupo.

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