La ley del 'solo sí es sí': un debate sin fundamento

En la historia legislativa de nuestro país han existido y existen Constituciones y leyes que pasan al imaginario público con sobrenombres que sustituyen, con éxito, a su verdadera denominación. La Constitución de 1812, conocida como La Pepa, la Ley de interrupción voluntaria del embarazo, inevitablemente convertida en ley del aborto o la Ley de seguridad ciudadana sintetizada como ley mordaza. No podía sustraerse a esta tendencia la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual, que desarrolla ampliamente aspectos indispensables para una efectiva protección a las mujeres frente a las agresiones sexuales (mejoras en la investigación de sus causas, ayudas económicas, habitacionales, educativas y atención sanitaria y psicológica), sin embargo parece que todo su contenido se reduce exclusivamente a un párrafo de uno de los artículos que modifican el Código Penal.

El artículo 178 que encabeza la reforma penal define como agresión sexual toda aquella realizada sin consentimiento de la víctima. "Solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona". El no decir «no» según las circunstancias del caso no equivale, ni mucho menos, a consentimiento válido. En definitiva, lo único que aporta la ley responde al mandato del artículo 36.2 del Convenio del Consejo de Europa para la prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 10 de mayo de 2011, por el que se exige que: "El consentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes". Resumiendo, solo el sí es sí.

Todos los tribunales que a lo largo de la historia se han enfrentado a casos de agresiones sexuales han vivido la experiencia de las dificultades probatorias que se derivan frecuentemente de las versiones contradictorias de la víctima y del agresor. No se pueden establecer ni presunciones de culpabilidad ni reticencias injustificadas a las versiones de las denunciantes. En este aspecto la ley no introduce elementos perturbadores que modifiquen radicalmente los principios que deben regir en el proceso penal de una sociedad democrática.

Las pretensiones que albergaba el Gobierno y concretamente el Ministerio de Igualdad al proponer a las Cortes generales la aprobación de la Ley Integral de la Libertad Sexual siempre han sido claras y meridianas para aquellos que la lean e interpreten sin prejuicios políticos o incluso religiosos. Por supuesto, como cualquier ley, está sometida a observaciones críticas. Por un lado, se amplían los instrumentos de prevención y protección de las víctimas con un amplio espectro de medidas que ni los partidos políticos de la oposición ni los opinadores se han dignado comentar. Por otro lado, siguiendo una corriente sólidamente arraigada en el mundo del derecho penal, se alinea con la corriente que pone en duda la efectividad y eficacia del incremento de las medidas punitivas.

Se podrán discutir los aciertos o desaciertos de algunos de los tipos penales, pero parece elemental admitir que si se anuncia una rebaja de las penas, los efectos que se producen en nuestro ordenamiento jurídico ante la promulgación de una ley penal más favorable llevan inexorablemente a la corrección a la baja de las condenas impuestas. Así se deduce de las normas que tradicionalmente establecen la metodología para llegar a la conclusión de cuál es la ley más favorable.

Sorprendentemente, algunos jueces y tribunales, en un número que no era previsible, sostienen que, como la ley carecía de disposiciones transitorias, había que partir siempre del mínimo del mínimo previsto en los nuevos tipos penales que rebajaban la pena, aunque no en todos los casos. Esta interpretación ya la he criticado en otras ocasiones y cuenta con el aval de la Fiscalía General del Estado y con las decisiones de otros órganos judiciales que han entendido que no es necesaria una expresa disposición transitoria de una ley que va destinada a integrarse en un cuerpo legal como el Código Penal. Sus disposiciones transitorias son plenamente aplicables a la hora de determinar cuál es la ley más favorable. Solo existe una regla de oro en la disposición transitoria quinta cuando establece que en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código.

Cuando la crítica procede de personas relacionadas con el mundo jurídico resulta sorprendente que no aporten soluciones o nos iluminen sobre cómo deben corregirse los agujeros negros para evitar los males que se atribuyen a la ley

Los críticos tendrán que explicar a la opinión pública por qué cuando se modificó el texto vigente hasta la publicación de la nueva ley, por la Ley Orgánica 11/1999 de 30 de abril, que no contenía disposición transitoria alguna se acogieron, como es lógico, a las que se contienen en el Código Penal.  

Lo que más me llama la atención del debate político y del seguimiento mediático que se ha hecho de la aplicación de esta ley radica en que, si bien se ha constatado estadísticamente un número de supuestos delictivos en los que se ha rebajado la pena, como no podía ser de otra manera, ha dado lugar a las rebajas de la pena de prisión o la excarcelación. No se han detenido a valorar las causas y motivos de algunos de estos supuestos, utilizándolos como arma arrojadiza contra el Ministerio de Igualdad y por extensión contra el Presidente del Gobierno, que al parecer, de forma ridícula y estrambótica se ha convertido en el origen de todos los males que asolan nuestro país. Se trata de una ley aprobada en las Cortes Generales por otros partidos políticos que la avalaron con su voto, sin los cuales la ley no podría haber salido adelante.

Desde diversas posiciones políticas y jurídicas se ha pedido o bien la derogación o la modificación de la ley, a lo que nada habría que oponer si se tratase de un error de cálculo que no se hubiera previsto de antemano. Cuando la crítica procede de personas relacionadas con el mundo jurídico resulta sorprendente que no aporten soluciones o nos iluminen sobre cómo deben corregirse los agujeros negros para evitar los males que se atribuyen a la ley. 

Cuando se terminen de revisar todas las sentencias creo que el Consejo del Poder Judicial nos debe proporcionar las estadísticas definitivas que nos permitan conocer si el resultado, con los condicionamientos a los que he aludido, responde o no a unos efectos que estaban racionalmente previstos.  

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José Antonio Martin Pallín es comisionado español de la Comisión Internacional de Juristas. Abogado. Ha sido Fiscal y Magistrado del Tribunal Supremo.