THE CODE: LA INJUSTICIA FISCAL EN LA UE

El Código de Conducta de la UE declaró abusivos nueve incentivos fiscales españoles

La ministra de Hacienda, María Jesús Montero, con los consejeros vascos Pedro Azpiazu y Josu Erkoreka, en una reunión de la Comisión Mixta del Concierto Económico.

El Código de Conducta, encargado de vigilar que las leyes fiscales de los Estados miembros no vulneran la competencia leal en el seno de la UE, ha examinado un total de 23 regímenes tributarios españoles a lo largo de sus 24 años de existencia. De ellos, nueve fueron declarados perjudiciales para el juego limpio fiscal y, por tanto, tuvieron que ser derogados o modificados, según se desprende de los documentos obtenidos por Der Spiegel y compartidos con el periódico sueco Dagens Nyater y la red de medios European Investigative Collaborations (EIC), a la que pertenece infoLibre.

Tuvieron especial protagonismo, por el número de regímenes evaluados y señalados como perniciosos, las leyes fiscales aprobadas por las haciendas forales de País Vasco y Navarra, por un lado, y las que concedían incentivos a las patentes y otros intangibles, que fueron condenadas por el Código de Conducta en sus dos versiones, la primera de 2014 y la segunda de 2016.

Las revisiones de leyes fiscales españolas superan con mucho a la docena a que el grupo de Bruselas ha sometido a Bélgica, Italia, Irlanda o Portugal, pero quedan muy por debajo de las 49 que han debido pasar Francia, aumentadas en 16 más –un total de 65– si se tienen en cuenta las de los regímenes especiales de sus territorios de ultramar. Reino Unido sólo ha visto examinados nueve de sus leyes tributarias, pero si se les suman las seis de Gibraltar y las 42 de sus territorios asociados, alcanza las 57 revisiones. A las 13 de Países Bajos hay que añadir otras 14 de los regímenes especiales de Aruba y las Antillas.

Todos los Estados miembros tienen la obligación de notificar al Código de Conducta la aplicación de nuevos regímenes fiscales que puedan suponer una amenaza para la competencia leal en el mercado interior; es decir, que puedan atraer a su territorio con ventajas tributarias abusivas a empresas de otros estados miembros. Pero no todos los países lo hacen. Nada más ponerse en marcha, el Código de Conducta fue muy activo en la evaluación de los sistemas fiscales nacionales, de forma que entre 1998 y 1999 un total de 17 esquemas tributarios españoles pasaron bajo la lupa del grupo. No hubo otra evaluación hasta 2008, la de las exenciones que tanto el Gobierno central como las Haciendas forales de País Vasco y Navarra concedían a la propiedad intelectual. Hasta 2016 fueron esos regímenes y sus posteriores modificaciones las que pasaron el examen del Código Conducta. En estos momentos no hay ningún esquema tributario español bajo revisión en el grupo, según ha explicado a infoLibre el Ministerio de Hacienda.

infoLibre y los medios de la red de investigación EIC han tenido acceso a miles de documentos internos del Código de Conducta, desde actas e informes hasta correos electrónicos, que revelan cuáles han sido los fallos más notorios del vigilante fiscal de la UE en sus 24 años de vida. No sólo ha fracasado a la hora de poner freno a la carrera de los gobiernos por rebajar sus tipos impositivos, sino que además se trata de uno de los órganos más opacos de la Unión Europea. Por su propia naturaleza, no puede más que adoptar decisiones que no son vinculantes. Su ejecución descansa únicamente en la “buena voluntad” de los gobiernos. Y muchas veces ha sido más poderosa la defensa de la soberanía fiscal nacional que la del interés comunitario [Puedes consultar aquí y aquí las dos informaciones publicadas sobre vigilante fiscal de la UE].

REGÍMENES PREFERENCIALES VASCOS Y NAVARROS

Los primeros en ser examinados en Bruselas, en 1999, fueron los regímenes fiscales especiales que tanto las diputaciones forales de Álava, Vizcaya y Guizpúzcoa como la de Navarra aprobaron en 1996 y 1997 y que permitían a los llamados “centros de dirección y coordinación” de las multinacionales reducir su base imponible excluyendo del cálculo de ésta los gastos financieros y aplicando un 25% que luego tributaba al tipo general del impuesto de sociedades, un 35% entonces. España no había notificado a la Comisión la aprobación de semejantes incentivos. Como la función de los centros de dirección es básicamente realizar operaciones financieras, la base imponible disfrutaba de una reducción considerable, que el Código de Conducta consideró una ventaja abusiva. Lo curioso es que ese dictamen llegó en 2002, dos años después de que las autoridades españolas comunicaran a la Comisión Europea que los regímenes fiscales de Álava y Guipúzcoa habían sido derogados. El de Navarra se había suprimido en mayo de 2001. Sólo quedó en vigor el de Vizcaya, contra el que la Comisión Europea abrió un procedimiento para dilucidar si esos favores fiscales constituían una ayuda de estado ilegal. La Diputación foral vizcaína eliminó el esquema en abril de 2002 y su única empresa beneficiaria renunció a la ayuda concedida. Los otros tres no habían llegado a otorgar ningún incentivo.

Otras dos medidas forales para atraer empresas al País Vasco y Navarra fueron revisadas por los fiscalistas del Código de Conducta pero, a diferencia de las anteriores, consiguieron el aprobado. Igualmente se trata de un dictamen llamativo, porque la Comisión Europea, que también las analizó, las condenó como ayuda de estado ilegal y ordenó a España su recuperación. Se trata de la reducción de la base imponible a las empresas de nueva creación del País Vasco y Navarra. Era una de las medidas que las diputaciones forales incluyeron en la norma del impuesto sobre sociedades aprobada en 1996. Se las bautizó como las “minivacaciones fiscales vascas” y acompañaron a las famosas “vacaciones”: una bonificación del 45% de las inversiones acometidas por las empresas siempre que éstas superaran los 15 millones de euros. Las ayudas fiscales a las empresas nuevas o start ups se beneficiaban de reducciones de la base imponible de entre el 25% y el 99% durante sus cuatro primeros años de vida. Para ello, debían haber desembolsado un capital mínimo de 120.000 euros, invertir más de 480.000 euros y crear al menos 10 puestos de trabajo.

Pues bien, este esquema de ventajas fiscales mereció la aprobación del Código de Conducta en 1999. Pero, junto con el resto de las vacaciones fiscales vascas acabó en la Comisión Europea, que en julio de 2001 determinó su carácter de ayuda de estado ilegal, y en los tribunales españoles. Los gobiernos autónomos de La Rioja, Cantabria y Castilla-León, así como el Ejecutivo central, denunciaron los incentivos y el Tribunal Superior de Justica del País Vasco elevó al Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) una cuestión prejudicial. Comenzó entonces una batalla doble. Porque, aunque las vacaciones fiscales fueron suprimidas, la Comisión Europea había ordenado la recuperación de los impuestos perdonados a las empresas que se habían beneficiado durante años de los incentivos, más de un centenar. Y, en esa labor, las administraciones nacionales no fueron muy diligentes.

Así lo demuestra el hecho de que la Comisión interpusiera en 2003 seis recursos –uno por cada régimen– contra España ante el Tribunal de Justicia de la UE. Tres años después, el TJUE condenó a España por incumplir su obligación de recuperar las ayudas. Puesto que en 2011 aún no había conseguido más que una parte, la Comisión volvió a recurrir al TJUE, que resolvió en 2014. Para entonces, las ayudas que España no había recuperado ascendían a 569 millones de euros, el 87% de la cuantía reclamada por la Comisión, según establece la sentencia del TJUE, que condena al Estado a pagar una multa de 30 millones de euros como “medida disuasoria”. De hecho, el tribunal recrimina a España por su reincidencia: ya era la sexta vez que incumplía su obligación de recuperar ayudas de estado ilegales.

SUSPENSO GENERAL PARA LAS PATENTES EUROPEAS

Pero hubo más suspensos del Código de Conducta a medidas fiscales del País Vasco y Navarra. Los regímenes forales que concedían ventajas fiscales a la propiedad intelectual propiedad intelectual fueron considerados perjudiciales para la competencia leal europea, Es decir, a las patentes, diseños, fórmulas secretas y otros activos intangibles. Como también lo fueron las exenciones ofrecidas por la Hacienda estatal. En realidad, todas las ventajas fiscales a la propiedad intelectual que los distintos países de la UE han creado en los últimos años pasaron por el escrutinio del Código de Conducta. Incluso dos veces, como fue el caso español.

En total, el grupo evaluó 21 regímenes de los denominados de back-end o que permiten desgravaciones fiscales por los ingresos que genera la explotación de, por ejemplo, una patente. Se supone que el objetivo de estas deducciones fiscales es incentivar la investigación y el desarrollo en las empresas. Pero generan dudas sobre su eficacia real y sospechas de que terminen estimulando la evasión fiscal. Las multinacionales, por ejemplo, pueden ceder la explotación de propiedad intelectual desde donde se creó ese activo –una patente, una marca– a una filial situada en otro país con menores impuestos. De hecho, la OCDE puso su atención en este tipo de esquemas a partir de 2013, lo que obligó a actuar al Código de Conducta de la UE para estrechar su vigilancia.

España diseñó su régimen fiscal sobre los ingresos derivados de la cesión de patentes y otros activos intangibles en 2007, a imitación de los que acababan de aprobar Bélgica, Luxemburgo y Países Bajos. Un año después, el Código de Conducta empezó a revisarlos. Lo mismo hizo la Comisión Europea con el español. El Ejecutivo comunitario la aprobó, pese a que concedía deducciones de la base imponible de hasta el 50%, muy por encima de la tasa general del impuesto sobre sociedades, que es uno de los criterios utilizados por el Código de Conducta para dilucidar si un régimen es abusivo. Sin embargo, la Comisión Europea consideró que los incentivos no daban una ventaja selectiva a determinadas empresas ni se otorgaban discrecionalmente por parte de la Administración, y le dio su bendición.

Pero en 2013, Alemania y Dinamarca empezaron a criticar los regímenes puestos en marcha por Reino Unido y Chipre, así como un segundo aprobado en Bélgica, más generoso que el primero. En la misma línea iba también otro país europeo no comunitario, Suiza. Países Bajos, la propia Bélgica y Luxemburgo no querían tocar estos incentivos, pero después de que la OCDE incluyera en su proyecto BEPS –contra la planificación fiscal agresiva– las conocidas como cajas de patentes (patent boxes), el Código de Conducta decidió someter a revisión de nuevo los regímenes de propiedad intelectual de los Estados miembros. Incluidos los nuevos aprobados en España, Navarra y País Vasco, que en 2014 fueron declarados perniciosos para la competencia fiscal en la UE porque incluían normas para determinar los beneficios de las multinacionales que incumplían las normas de la OCDE.

En 2013, el Gobierno español había modificado el régimen de 2007 aumentando del 50% al 60% la deducción de los ingresos por la cesión de activos e incluyendo en esos ingresos los derivados de cesiones a entidades no vinculadas. Las haciendas forales habían aprobado la misma ampliación, que suponía reducir al 12% la tasa general del impuesto sobre sociedades, entonces del 30%, para las empresas que se acogieran a estos beneficios. De nuevo una merma sustancial para los estándares del Código de Conducta.

En 2015, el grupo acordó que todas las cajas de patentes europeas deberían cerrarse a nuevos beneficiarios a partir de julio de 2016 y que estos regímenes deberían quedar extinguidos en julio de 2021. En 2017, todos los países señalados por tener esquemas perjudiciales los habían derogado ya, menos Francia, Italia… y España.

Es más, un año después, en noviembre de 2018, el Código de Conducta se quejaba de que España había seguido permitiendo que nuevas empresas se acogieran a los incentivos por más tiempo del que se había comprometido: hasta julio de ese año no adaptó el régimen de patentes a las normas de la OCDE y de la UE en la Ley de Presupuestos. Las modificaciones de los esquemas vascos no se produjeron tampoco hasta marzo y mayo de 2018. Las del navarro tuvieron que esperar a octubre. Cuatro años después de su señalamiento en el Código de Conducta. Al tratarse de un grupo de carácter político, el Código de Conducta no tiene forma de obligar a los Estados miembros a ejecutar sus decisiones, tampoco puede sancionarlos si las incumplen. Y ni siquiera los señala públicamente por su desobediencia.

España también se llevó un suspenso en el grupo sobre fiscalidad por el régimen especial para la explotación de hidrocarburos, que desde 1996 permitía a las empresas petroleras reducciones de hasta el 100% de la base imponible. En 1999 fue declarado pernicioso, por lo que se modificó en 2003 para que las reducciones fueran sólo del 50% de la base. En los cinco años en que estuvo en vigor sólo una empresa se benefició de esos incentivos: Repsol.

Holdings que no generan inversiones ni empleos

Por el contrario, otros regímenes fiscales polémicos pasaron sin mayor problema el tamiz del Código de Conducta. Como las entidades de tenencia de valores extranjeros (ETVE). Creadas en 1995, son los equivalentes españoles a los holdings creados en Países Bajos o Luxemburgo para reducir al mínimo legal el pago de impuestos. En su informe sobre inversiones exteriores de 2020, el Ministerio de Economía define las ETVE como sociedades holding españolas dedicadas a la tenencia de participaciones extranjeras en otras sociedades no residentes en territorio nacional. Hasta este año disfrutaban de una doble exención en los dividendos o plusvalías –en el impuesto sobre sociedades o en el IRPF– que obtienen por tener esas acciones en sociedades extranjeras. Ahora deben tributar un 5%. Los beneficios de la ETVE a sus socios también quedan exentos de tributar en España.

Cuando nacieron, estos holdings debían tener un mínimo de inversión de seis millones de euros que, tras la reforma fiscal de 2014 subió a 20 millones, o poseer el 5% del accionariado de otra empresa. Sólo tienen que tributar si realizan alguna inversión por su actividad en España pero, en ese caso, si declaran pérdidas, pueden deducir los gastos. Además, pueden consolidar sus resultados con el resto del grupo al que pertenecen, compensando esas pérdidas con los beneficios de otras filiales y generando créditos fiscales, hasta un máximo de 18 años. Finalmente, las empresas tienen la obligación de comunicar al Ministerio de Hacienda su constitución, pero no existe ningún registro público de ETVE.

La inversión en ETVE “en muchos casos carece de efectos económicos directos” en España. Lo reconoce el propio Ministerio de Economía en el citado informe de inversiones exteriores. “Las operaciones de inversión llevadas a cabo por este tipo de sociedades generalmente consisten en la transmisión dentro de un mismo grupo empresarial de participaciones en sociedades radicadas fuera de España”, explica. Es decir, forman parte de las estrategias de optimización fiscal de las multinacionales. “Pueden tener un valor efectivo muy elevado y un resultado económico muy limitado”, continúa Economía, “pueden valorarse en millones de euros y al mismo tiempo no generar inversión en activos fijos ni puestos de trabajo alguno en el país que figura como receptor”.

Un despacho de abogados catalán, por ejemplo, las recomendaba en 2015 a empresas italianas por su opacidad. Pese a que el capital de la ETVE debe ser nominativo, esgrime, “eso no significa que el nombre de los socios deba ser accesible al público”. Por tanto, añade, la ETVE puede utilizarse también “para gestionar participaciones en empresas con sede en Italia cuyos titulares desean mantener una cierta confidencialidad sobre su inversión”.

En sus mejores momentos las ETVE atrajeron hasta el 64,3% de las inversiones extranjeras a España. Pero en 2019 sumaron sólo 2.412 millones de euros de un total de 24.788 millones de esas inversiones extranjeras, apenas el 9,7%.

Aprobado para Canarias, Ceuta y Melilla

También obtuvieron el visto bueno del Código de Conducta el régimen fiscal especial de Canarias y las exenciones que Ceuta y Melilla conceden a las empresas que se asientan en ambas ciudades autónomas –hasta el 50% en sociedades–. De hecho, el grupo de fiscalidad ha aprobado casi todos los regímenes que conceden ventajas fiscales a las empresas que se registran en territorios con economías débiles, ya sean zonas francas o zonas económicas especiales. Es el caso de muchos de los territorios asociados de los Estados miembros. También han aprobado tratos preferentes a zonas francas de terceros países mientras elaboraban la lista de paraísos fiscales de la UE.

De un total de 40 regímenes de este tipo sólo 11 fueron declarados perniciosos: las zonas francas de Madeira (Portugal), Antillas holandesas, Aruba y la especial de San Nicolás (Países Bajos), así como las creadas por Lituania, Letonia, Polonia, y Rumanía, la del aeropuerto irlandés de Shannon y dos de Curaçao (Países Bajos).

Sin embargo, el régimen especial de Canarias, pensado para compensar la insularidad y la distancia, pasó el corte ya en 1999 y sigue vigente. Así, en el archipiélago no se aplica ni el IVA ni los impuestos especiales sobre hidrocarburos y el tabaco. Además, las ventas de productos agrícolas, ganaderos e industriales de las islas disfrutan de una reducción del 50% tanto en el impuesto sobre sociedades como en el IRPF. Y se permite otra reducción de la base imponible y de la cuota en ambos tributos sobre los beneficios –hasta el 90% de ellos– que se coloquen en una reserva para inversiones. Éstas deben realizarse en un periodo máximo de tres años. También se ofrecen exenciones en los impuestos sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, así como en los dividendos e intereses para empresas que operen en determinados sectores.

Igualmente consiguió el sí del Código de Conducta el régimen naviero especial de Canarias, que ampara un segundo registro de buques con obligaciones fiscales bastante laxas y una desgravación del 90% en el impuesto sobre sociedades.

¿Qué otros regímenes especiales españoles contaron con la aprobación del vigilante fiscal de Bruselas? Los incentivos para empresas mineras, las desgravaciones para inversiones en películas y producciones audiovisuales o los incentivos para pymes y para el desarrollo regional. Pero también se consideraron inocuas para el juego limpio fiscal las ventajas otorgadas a los fondos de capital riesgo, que incluyen la exención total de los dividendos y de los beneficios repartidos por las empresas en las que invierten, así como la exención del 99% de las plusvalías obtenidas por la venta de sus participaciones, sin requisito alguno de capital ni de periodo mínimo de tenencia. Facilidades máximas, pues, para atraer a estos fondos a España.

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