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Acuerdos y discrepancias en torno a la 'ley trans'

A mi amiga y compañera Susanna Moll

El pleno del Senado ha aprobado el proyecto de Ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, con la introducción de dos enmiendas de corrección lingüística y técnica, lo que supone que el texto ha vuelto al Congreso para su definitiva aprobación. Creo que es momento para recoger algunos de los acuerdos fundamentales y también algunas de las discrepancias que sostengo (junto con algunos compañeros y compañeras del grupo parlamentario socialista) en torno a esta ley.

I. Ante todo, el acuerdo más relevante: el objetivo prioritario de esta ley no es otro que la defensa de los derechos de las personas trans, un propósito que comparto y apoyo. Huelga decir que se trata de una exigencia de la noción misma de derechos humanos, porque nadie que defienda los derechos humanos universales puede dejar de defender la igualdad y no discriminación de las personas trans en los derechos, un reconocimiento que es fruto de una larga y muy dolorosa lucha social para miles de personas y sus familias y que trata de poner fin a esa angustia, a ese sufrimiento. Porque los derechos de las personas trans son también los nuestros.

Ese objetivo no es un prejuicio propio de lo que algunos llaman “agenda ideológica” del Gobierno de coalición. La aprobación de una ley trans de carácter estatal (ya las hay en las CCAA), es un objetivo coherente con la tarea de desarrollar el reconocimiento y garantía de derechos, consecuencia de una agenda política que prioriza que nadie se quede atrás. Esa aprobación, además, es un compromiso del programa del partido socialista y como militante y senador del PSPVPSOE estoy satisfecho por el hecho de que se cumpla con esta agenda legislativa, que alivia mucho sufrimiento y contribuye a restaurar la dignidad de esas personas. Esa —y no sólo la relevante consideración de la disciplina parlamentaria de voto— es la razón última de mi voto favorable a la ley.

Por lo demás, como muchos compañeros del partido, como muchas personas, llevamos años tratando de explicarlo y defender el reconocimiento y garantía de esos derechos, también por escrito y públicamente: por ejemplo, en la entrevista que incluyó mi amiga Fani Grande en su libro Jo soc aixi i aixo no es un problema (editorial Vincle, Valencia, 2017), una obra que, a mi juicio, supuso un aporte relevante para el reconocimiento de los derechos de las personas trans.

II. La primera de las discrepancias se refiere a una cuestión de fondo, que puede incluso entenderse como filosófica y que plantea un ya muy amplio debate sobre el feminismo y la ideología queer (un asunto de indiscutible complejidad e interés, no sólo académico), una discusión que ha resultado muy divisiva entre la militancia y los votantes de izquierda —desde luego, del partido socialista— y también en la sociedad.

Comenzaré por reiterar la necesidad de evitar prejuicios y leer y escuchar con atención los argumentos que se han planteado de una y otra parte en esta polémica. No menos necesario es insistir en la exigencia de evitar estigmatizaciones y —sobre todo— las descalificaciones personales que, lamentablemente, se han producido a uno y otro lado del debate. Así, resulta rechazable calificar de incitación al odio a quienes critican con argumentos las tesis del movimiento queer o adjudicar la etiqueta de tránsfobo a todo aquel que discrepe de los argumentos de quienes sostienen la ideología queer, o criticara este proyecto de ley. Inadmisibles son también las descalificaciones que entran en el terreno de lo personal para todo aquel que sostenga la defensa de la causa trans.

Me repugnan en particular los intentos de prohibir o impedir por la fuerza conferencias, presentaciones de libros o debates: algo incompatible con el respeto a la libertad de expresión y que llega al extremo cuando eso sucede en el ámbito universitario, espacio por antonomasia de la libertad de crítica. Un espacio en el que se han llegado a producir actos que avergüenzan, como la quema de libros de quien sostiene tesis críticas con la ideología queer.

Dicho esto, y salvaguardando el imprescindible reconocimiento de la igualdad de dignidad y derechos de las personas trans, soy de la opinión de que la afirmación irrestricta del principio de autodeterminación confunde, si no consagra, un error conceptual de base: sostiene que el dato biológico que es el sexo ha de reducirse al constructo social que es el género. Ésta, la de género, es una categoría cuyo fundamento y función social ha sido justamente criticada por el movimiento feminista, en la medida en que ha servido para un proceso multisecular de subordiscriminación de las mujeres, núcleo de la cultura patriarcal y que constituye una inaceptable realidad en punto al reconocimiento y garantía de la igualdad de derechos de las mujeres. La peor de las consecuencias de esta confusión es la vinculación del reconocimiento como mujer a un sentimiento de identidad, lo que supone un riesgo de desdibujar la razón misma de la lucha por la igualdad de derechos de las mujeres.

Insistiré una vez más en algo que es un punto de partida que tenemos claro todos los que estudiamos y trabajamos en torno a problemas de derechos humanos: ningún derecho es absoluto. Tampoco la autonomía de la voluntad como principio es un principio absoluto. Puede y debe ser objeto de regulación jurídica y, con ello, de condiciones para su ejercicio en determinadas situaciones. Creo que ese es el sentido de la muy citada afirmación de la Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, Reem Alsalem, una reconocida experta en cuestiones de género: "El derecho a la no discriminación de toda identidad de género no significa que no deban existir salvaguardas y criterios objetivos para otorgar o denegar esa solicitud. No basta solo la voluntad del individuo".

Pues bien, el caso es que, a mi juicio, esta ley propicia este error argumentativo, que fundamenta una segunda y más concreta discrepancia respecto a esta ley, relativa al reconocimiento de los derechos de los menores trans, precisamente en aras de la mejor garantía de sus derechos como menores y del principio de interés superior del menor, que es cometido prioritario de la tutela judicial.

III. En efecto, la razón fundamental de este segundo tipo de discrepancias es la regulación que se ofrece en el título II, capítulo 1 de la ley (Rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas y adecuación documental), en sus artículos 38 a 46 (en particular, en el artículo 38), que distingue entre tres tramos de edad para la inscripción del cambio de sexo legal a partir de los 12 años: desde los 16, sin requisitos añadidos a la manifestación de voluntad; entre 14 y 16 con consentimiento de sus representantes legales; y entre 12 y 14 con autorización judicial.

A mi juicio, y aun reconociendo la voluntad que encarna el proyecto de garantizar al máximo los derechos de las personas trans, creo que la forma en que se articula en relación con los menores es contraproducente en punto a las garantías del interés del menor. Cabe recordar que el grupo parlamentario socialista en el Congreso ya manifestó su preocupación y presentó una enmienda al artículo 38 (“Se modifica el artículo 38 en los siguientes términos: Artículo 38. Legitimación. 1. Toda persona de nacionalidad española mayor de dieciséis años podrá solicitar por sí misma ante el Registro Civil la rectificación de la mención registral relativa al sexo. 2. Las personas menores de dieciséis años y mayores de catorce podrán presentar la solicitud por sí mismas, asistidas en el procedimiento por sus representantes legales. En el supuesto de desacuerdo de las personas progenitoras o representantes legales, entre sí o con la persona menor de edad, se procederá al nombramiento de un defensor judicial de conformidad con lo previsto en los artículos 235 y 236 del Código Civil. 3. 2. Las personas con discapacidad podrán solicitar, con las medidas de apoyo que en su caso precisen, la rectificación registral de la mención relativa al sexo. 4. 3. Las personas menores de dieciséis años y mayores de doce podrán solicitar la autorización judicial para la modificación de la mención registral del sexo en los términos del capítulo I bis del título II de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria”). Y habrá que recordar que esta enmienda no obtuvo respaldo parlamentario por parte del socio del gobierno de coalición, ni tampoco de los socios de investidura, y el grupo desistió de mantenerla. Tampoco se planteó recuperarla en el paso parlamentario por el Senado.

La regulación de los menores trans en el proyecto de ley es un asunto en el que, como algunas compañeras y compañeros del grupo parlamentario socialista, soy particularmente sensible a la preocupación y a las propuestas formuladas por AMANDA, la asociación de madres de adolescentes y niños con disforia de género acelerada o disforia de género de inicio rápido (DGIR) que, como indica su Manifiesto, se han acelerado en los últimos meses a un ritmo absolutamente insospechado (cfr. ). En efecto, AMANDA ha ofrecido argumentos críticos sobre las orientaciones legislativas que han adoptado algunas CCAA y que suponen aceptar el autodiagnóstico de disforia de género por el adolescente de forma incuestionable, porque entiende la Asociación que así se dificulta una atención profesional rigurosa a los niños y adolescentes, tanto en el ámbito sanitario como en el educativo. Subraya también el manifiesto que esa orientación se advierte en el actual proyecto de ley y alerta además que subyace en él, como en la Ley de protección de la infancia —conocida como ley Rhodes— un determinado y sesgado concepto de identidad de género que no es reconocido por la gran mayoría de los especialistas científicos y supone un serio riesgo para la salud física y mental de los adolescentes y niños.

Creo que los argumentos y sugerencias expresados por AMANDA no han sido suficientemente tenidas en cuenta en la tramitación parlamentaria de este proyecto de ley, como tampoco la de reconocidos psiquiatras especialistas en menores, entre los que mencionaré a la muy conocida Caroline Eliacheff, autora, junto a Céline Masson, de un libro sin duda polémico, pero a mi juicio riguroso, que acaba de traducirse en España (La fábrica de los niños transgénero. Cómo proteger a nuestros menores de la moda trans).

Mi mayor preocupación y fuente de discrepancia se refiere al reconocimiento de efectos registrales a la declaración de los menores trans, un asunto jurídicamente relevante y no adjetivo

Quisiera puntualizar que no trato de sostener ese tipo de paternalismo que supedita sin más la autonomía personal al criterio de los expertos. Así lo advertí en su día respecto al ejercicio del derecho a la eutanasia. El derecho a la autonomía personal es básico y supone otra visión en la relación entre médico y paciente, tal y como vino a innovar la ley 41/2002 de autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

Tomadas esas precauciones y aun constatando que no hay un juicio científico unánime, a mi entender constituye un serio error ignorar los pronunciamientos científicos que son mayoritarios, como los de la Asociación española de psiquiatría de la infancia, suscrito por la Asociación española de pediatría y por la Sociedad de psiquiatría infantil (cfr. por ej). Reiteraré que no trato de absolutizar esos pronunciamientos, porque reconozco que hay una polémica no sólo ideológica, social y jurídica, sino también científica, por ejemplo, entre psicólogos y psiquiatras, si bien no es difícil identificar la posición mayoritaria.

A esas consideraciones sumaré las que resultan del hecho de que se haya dejado de lado lo que argumentan a este respecto los informes del Consejo de Estado 901/2022 y del CGPJ, sobre los que luego volveré.

Por lo demás, la tramitación por vía de urgencia en el Senado es un motivo de discrepancia que algunos pueden considerar accidental, pero las formas y procedimientos nunca lo son en el Parlamento. Creo que una ley de esta importancia no debería haber sido llevada por el procedimiento de urgencia

IV. Mi mayor preocupación y fuente de discrepancia se refiere, pues, al reconocimiento de efectos registrales a la declaración de los menores trans, un asunto jurídicamente relevante y no adjetivo.

No puedo compartir la justificación que se ha ofrecido para otorgar a la expresión de voluntad del menor —entre 14 y 16 años— los mismos efectos automáticos que a un adulto en lo relativo a la inscripción registral de la identidad sexual, esto es, respecto al reconocimiento de su identidad trans. Cuestión diferente, pero no menos debatida, es si basta esa expresión de voluntad del menor para autorizar el sometimiento a tratamientos hormonales y quirúrgicos.

La barrera de los 16 años parece lógica y coherente con lo que dispone nuestro ordenamiento jurídico, pues, aunque la mayoría de edad en nuestra legislación sigue fijada en los 18 años —y esa es la edad establecida como requisito para ejercer el primero de los derechos políticos, el del sufragio—, otros pronunciamientos jurídicos sobre el límite de edad que afectan al ejercicio de la autonomía personal, como la edad para contraer matrimonio, coinciden con la de la media europea, esto es, los 16 años. Ese es un asunto de particular importancia pues el matrimonio infantil es reconocido como una práctica a erradicar, por el riesgo que significa para los menores el que se trate de una imposición. Asimismo, y desde la reforma de julio de 2015, la edad mínima para consentir relaciones sexuales se sitúa en los 16 años (antes eran 13).

Pero las garantías introducidas respecto a los menores de 16 años me parecen insuficientes y creo que serían mejorables si atendiéramos por ejemplo a las observaciones mencionadas del Manifiesto de AMANDA, y en los dictámenes del Consejo de Estado y del CGPJ. Insisto: en aras precisamente de la mejor garantía de los derechos de menores. Por eso, creo que se deberían haber tenido en cuenta expresamente las tres modificaciones que sostiene el dictamen del Consejo de Estado:

En primer lugar, mantener la necesidad —aunque no tenga carácter vinculante— de la emisión de un informe médico y psicológico. Como dice el ditamen, “la exigencia de tal informe médico o psicológico constituiría una garantía para el solicitante que debería ser mantenida en aras de la protección de la persona que libremente decide transitar de un sexo a otro”. El dictamen añade que no se ha constatado que “la exigencia de un diagnóstico médico o psicológico de la disforia de género vulnere los derechos fundamentales de la persona”, y desde el punto de vista de Derecho comparado ese informe preceptivo, aunque no sea vinculante, es exigido para el derecho a rectificación registral. Por cierto, es lo que establece nuestra propia Ley 3/2007, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas.

En segundo término, la exigencia de aval judicial para todo expediente que afecte a menores de 16 años (el dictamen del Consejo de Estado lo eleva a los menores de 18), precisamente, como señala el dictamen, para “velar por el interés superior del menor, tal y como ha sido interpretado por nuestra jurisprudencia y doctrina constitucional”.

En último lugar, delimitar con la mayor precisión posible los requisitos para proceder a los cambios en el registro. Estoy de acuerdo con lo que señala el dictamen: “En la medida en que se admite su rectificación sobre la base de la libre determinación sexual de la persona, se debería posibilitar la reversión de esta decisión”, siempre y cuando se haga, como también sostiene el dictamen, “con las debidas cautelas que garanticen una adecuada protección de otros bienes jurídicos concurrentes y el debido respeto a los principios de seguridad jurídica y de orden público, que, como se ha apuntado, precisan cierta estabilidad en la definición de la identidad sexual del sujeto”. Baste pensar en el argumento del dictamen sobre la conveniencia de mantener un “transcurso de cierto periodo de tiempo entre la rectificación registral y su reversión —siendo el plazo de seis meses propuesto por la autoridad consultante insuficiente a estos efectos, al menos si se mantienen inalterados los demás elementos del sistema— y la conveniencia de imponer un límite cuantitativo al número de veces que una persona podrá instar, límite que, señala el dictamen, “debería” atender a la edad de quien lo solicite… “No parece razonable equiparar la situación del menor de edad cuya identidad sexual está en proceso de construcción y puede, por consiguiente, ser objeto de alteración, a la del mayor de edad”.

V. Concluyo. A mi juicio, para evitar estos problemas que perjudican lo que considero un objetivo más que justificado de la ley, el restablecimiento de la dignidad y la igualdad de derechos de las personas trans, cabría haber recuperado la enmienda mencionada presentada por el grupo parlamentario socialista en el Congreso y, junto a ello, quizá haber acordado un transaccional con algunas de las enmiendas propuestas sobre menores por Geroa Bai (Izquierda Confederal), tal y como voté en el Senado.

Esta ley que, insisto, era necesaria, va a mejorar el reconocimiento de la dignidad e igualdad de derechos de las personas trans. Ojalá que pueda ser revisada en un futuro próximo, para que sea una ley mejor.

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Javier de Lucas es catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política en el Instituto de Derechos Humanos de la Universidad de València y senador del PSOE por València.

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