Los límites constitucionales de las exigencias del independentismo a Pedro Sánchez

El sí de ERC a la investidura de Pedro Sánchez, o al menos su abstención, resulta fundamental para la viabilidad parlamentaria del acuerdo de gobierno entre el PSOE y Unidas Podemos. El apoyo de ERC, presionado por las posiciones maximalistas de JuntsXCat, tendría lógicamente un precio. infoLibre analiza, con ayuda de expertos en ciencia política y derecho, si hay encaje legal de los planteamientos independentistas. Descontando la autodeterminación y la amnistía, el grueso de lo que los partidos del procés plantean es constitucionalmente viable. Otra cosa es políticamente.

  Diálogo de tú a tú, de gobierno a gobierno

No hay ningún impedimento formal para el Gobierno de España se reúna con el Govern de la Generalitat de igual a igual. “Se pone en esto un énfasis innecesario, cuando [la igualdad entre administraciones] es una característica del Estado de las autonomías. Actuando dentro de sus competencias, nadie está por debajo de nadie. Si hubiera una jerarquía de partida, no haría falta el Constitucional para decidir cuándo hay invasión de competencias”, explica Xavier Arbós, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona.

Tanto ERC como JuntsXCat han insistido en este punto: diálogo de tú a tú, de igual a igual, de gobierno a gobierno. Arbós cree que es un subrayado para destacar, en caso de reunión, un logro político. Porque constitucionalmente no tiene nada de particular. En el terreno institucional, una reunión entre un presidente del gobierno central y otro de un gobierno autonómico no presupone ninguna jerarquía que haya de ser salvada con fórmulas ad hoc para crear un diálogo de tú a tú. La polémica en torno a esta idea –de tú a tú– forma parte del rifirrafe político, a juicio de Arbós, que vincula la insistencia del independentismo con la campaña de Tsunami Democràtic “Spain, sit and talk”. Se trataría, llegado el caso, de hacer pasar un diálogo formalmente convencional por un éxito del independentismo. Pero es un asunto más de relato que de límites legales.

El Gobierno viene insistiendo en que el marco adecuado es la comisión bilateral, un espacio de diálogo previsto en el Estatut. Es cierto que está regulada (sección tercera) y que vale perfectamente como cauce de diálogo para solventar problemas entre ambas administraciones. Cualquier diálogo institucional se podría llevar a cabo ahí. Pero ni JuntsXCat ni ERC quieren, porque supone el reconocimiento del Estatut y del rango autonómico de las instituciones de autogobierno catalanas, precisamente las costuras que el procés quiere hacer saltar. Otra vez, se trata de problemas políticos, no jurídicos.

Agustín Ruiz Robledo, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada, desconfía de las “mesas de negociación”. “Acaban deslegitimando el sistema. Mesa de negociación había a la salida del franquismo. Por mucho que alguien esté en contra del régimen del 78, no se puede comparar”, señala. Ni siquiera cree que la comisión bilateral sea el cauce adecuado, porque “está para debatir problemas del Estatuto, no de la Constitución”. No obstante, ve que los problemas que puede plantear son políticos, no jurídicos. De hecho, no hace falta que representantes de un gobierno de la nación y otro de una comunidad autónoma se sometan a ningún esquema institucional preestablecido para reunirse. Pueden dialogar sin más, en calidad de miembros de tales gobiernos. Es pura normalidad democrática.

“Conflicto político”, mediador, Puigdemont y JunquerasConflicto político”, mediador, Puigdemont y Junqueras

El PSOE ya ha movido su posición en este punto, tratando de facilitar la investidura de Sánchez. Tras la reunión del jueves con ERC, reconoció por escrito la existencia de un “conflicto político”, término que hasta ahora había tratado de evitar, insistiendo en que había un “problema de convivencia”. Ahora bien –cada palabra cuenta–, se trataría, según los socialistas, de "un conflicto político en Cataluña”, no “entre Cataluña y España”. Obviamente, no hay la menor objeción constitucional al reconocimiento de tal problema.

En su comunicado, ERC consideró esta cesión del PSOE un punto de partida. Esquerra, que reclama un calendario y garantías de cumplimiento de lo que se acuerde, parte de una posición más flexible que JuntsXCat. Los neoconvergentes, además del diálogo de tú a tú y la categorización como conflicto político, reclaman un mediador internacional y el reconocimiento como interlocutores de Carles Puigdemont y Oriol Junqueras, huido de la justicia española y reo de sedición, respectivamente. En el terreno hipotético, nada impediría jurídicamente el reconocimiento político del president y el expresident, pero a efectos prácticos ese diálogo "sin exclusiones" que pide JuntsXCat se antoja improbable.

En cuanto a la figura del mediador, tampoco hay nada en su contra en la legislación española. Es una abstracción que podría adoptar múltiples formas, pero las dificultades políticas son evidentes. Un mediador o un relator, a juicio de Arbós, supondría “una distorsión de toda la lógica institucional” de las relaciones entre un gobierno central y autonómico. Ruiz Robledo inscribe esta exigencia, al igual que la de la “mesa de partidos”, en un intento del independentismo de “determinar los marcos”. Pero jurídicamente no habría nada inaceptable ahí, a priori.

Autodeterminación

La autodeterminación –objetivo político último de ERC, JuntsXCat, la CUP, el procés y el independentismo en su conjunto– es inviable con el actual marco constitucional. La interpretación jurídica mayoritaria, y desde luego la que hace el Tribunal Constitucional, es que el texto del 78 no reconoce el derecho de autodeterminación. Las constituciones son textos que se asientan sobre una unidad de soberanía, que es a su vez la que funda el texto. Es decir, la negación de la autodeterminación de sus partes es intrínseca a los textos constitucionales, en España y en el común de las democracias. Pero es que, además, está explícito en la letra. El artículo 2 dice que “la Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española”. Si la nación es “indivisible”, no se puede dividir. Para que se pudiera dividir, habría que cambiar la Constitución. Con la actual, no se puede. “La jurisprudencia es clara. Nuestra Constitución se puede modificar, pero hay que utilizar los cauces previstos en la misma”, resume Díaz Robledo.

Sectores independentistas sostienen una opinión, irrelevante en círculos jurídicos, según la cual la Constitución sí que reconoce indirectamente el derecho de autodeterminación porque el artículo 10.2 establece que "las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos". El problema es que, para entender que en este supuesto entraría Cataluña, habría que aceptar que puede acogerse a un derecho a la independencia propio de territorios coloniales o sometidos a subyugación extranjera. Una tesis en la que el independentismo no cuenta con aliados.

Una buena noticia para el independentismo es que la Constitución española, a diferencia de la alemana, no tiene cláusula de intangibilidad. Es decir, no tiene nada intocable. Una mala es que el procedimiento para tocar los títulos blindados, los que afectan a los derechos fundamentales, a la Corona y a las normas básicas del ordenamiento jurídico, es muy exigente. Debería aprobarse por dos tercios del Congreso y el Senado y ser ratificada por la totalidad del pueblo español en referéndum. Esa es la única vía constitucionalmente viable para introducir el derecho de autodeterminación. Una vez modificada la Constitución, con un artículo que introdujese la posibilidad de la celebración de un referéndum de independencia bajo determinadas circunstancias, este podría celebrarse. Pero –hay que insistir– antes tendría que haber dado luz verde la totalidad del pueblo español. El procés nace del convencimiento de que es imposible que ocurra algo así, por lo que las fuerzas independentistas optan por la celebración de un referéndum contra la Constitución, sin reconocimiento jurídico ni internacional de un tipo: el 1-O.

Hablar de todo, sin condiciones

El derecho de autodeterminación no es algo que –si hay una mínima aspiración de lograr lo que se reclama– se le pueda pedir a Pedro Sánchez, ni al Gobierno, ni al PSOE. No está en su mano. Ni aunque quisiera, se lo podría dar. Ahora bien, ¿exigen los partidos independentistas el derecho de autodeterminación? En su carta en La Vanguardia fijando las condiciones previas, Pere Aragonès reclama un diálogo “sin condiciones” en el que “cada cual exponga sus legítimas aspiraciones y propuestas”. Aragonès anticipa que, “por la parte catalana” –convierte la posición de ERC en la “catalana”–, se defenderá “el derecho de autodeterminación”. Es decir, pide hablar sobre ello, poder plantearlo.

Nada hay que obste para que se pueda hablar de autodeterminación. No es ilegal perseguirla, ni prometerla al electorado, ni querer convencer al presidente del Gobierno de sus bondades. España no es una democracia militante que exija adhesión a la Constitución, algo que Vox quiere cambiar ahora, por lo que propone ilegalizar a partidos como el PNV. Lo ilegal ahora mismo es tratar de materializar la independencia por medios contrarios a la Constitución (1 de octubre, leyes de desconexión), no llevarla en un programa electoral. Tampoco es ilegal, como da a entender JuntsXCat, “hablar de autodeterminación” en el Parlament de Cataluña, como ha dicho Laura Borràs. Otra cosa es la aprobación de resoluciones independentistas o la desobediencia al Constitucional.

Que decidan los catalanes

Sánchez podría constitucionalmente hablar con Quim Torra o con Pere Aragonès sobre autodeterminación. Hablar. El coste político sería seguramente alto, pero podría hacerlo. Lo que no podría es ofrecer ni dar ese derecho. No entra dentro de las atribuciones presidenciales, ya que la autodeterminación exigiría una –improbable– reforma constitucional. De otro modo, con una votación sólo en Cataluña sobre algo que afecta al corazón de la Constitución y el modelo de Estado, se estaría permitiendo que los ciudadanos de una sola comunidad autónoma decidieran sobre lo que es de todos.

¿Significa esto que, para que haya un referéndum en Cataluña, tiene que haber una reforma del texto del 78 que así lo permita? No. Hay otras fórmulas para la celebración de un referéndum en Cataluña que diera cobertura al deseo del independentismo de que "decidan los catalanes". Es una expresión de la propia Laura Borràs (JuntsXCat) en la rueda de prensa en la que los neoconvergentes pusieron sus líneas rojas: que "los catalanes decidan sobre su futuro" y que cualquier solución “pase por una votación”. Si esta idea no va vinculada a la autodeterminación, es posible.

De momento, estas opciones de votación alternativas a la autodeterminación no han aparecido en los prolegómenos de la negociación, pero el abanico de posibilidades que implican una votación de la ciudadanía catalana es amplio. Para empezar, podría haber una reforma constitucional que exigiera un referéndum de ratificación. Hay muchas vías para abordar la cuestión catalana con esa fórmula: reconocimiento de Cataluña como nación o de la plurinacionalidad del Estado, ampliación competencial de las comunidades, reforzamiento de las atribuciones en educación de las autonomías con lengua propia, federalización del Estado y establecimiento de mecanismos de decisión de las autonomías en los asuntos generales, reconocimiento –por ejemplo, en disposición adicional– de un estatus económico-fiscal diferente para Cataluña, reforma de instituciones con marchamo centralista como el Senado o el Tribunal Constitucional... Si, sometido a referéndum en toda España, el texto obtuviera el respaldo de la mayoría también en Cataluña, podría haber un avance en la solución del problema. Pero, ¿qué pasaría si el texto recibiera el no del pueblo español? Y algo más, que se pregunta Ignacio Sánchez-Cuenca, director de lInstituto Carlos III-Juan March de Ciencias Sociales de la Universidad Carlos III de Madrid y profesor de Ciencia Política: "¿Y si se aprueba en el conjunto de España y en Cataluña se rechaza?". A su juicio, en tal caso la única opción que quedaría sería un referéndum sobre la independencia.

Hay más vías. Entre ellas, un nuevo Estatuto de autonomía, cuya tramitación culminara con un referéndum en Cataluña. Ahora bien, el independentismo no quiere ni oír hablar de esa “pantalla pasada”.

Otra posibilidad sería lo que podríamos llamar “un referéndum sobre un referéndum”, una fórmula que ha descrito Mariano Bacigalupo, profesor de Derecho Administrativo en la UNED. La fórmula se basa en la competencia del Parlamento de Cataluña para proponer a las Cortes una reforma constitucional, que podría ser por ejemplo el reconocimiento del derecho de autodeterminación. Si el Estado lo autoriza, el Parlament podría preguntar antes a los ciudadanos en un referéndum sólo en Cataluña si están de acuerdo con dicha iniciativa. No con la autodeterminación, sino con pedir una reforma que haga posible un referéndum de autodeterminación. Sería una forma indirecta de conocer la voluntad mayoritaria en Cataluña sobre la independencia. Las dificultades políticas, por supuesto, podrían ocupar el espacio de diez artículos como este.

Lo que ha venido defendiendo –sin mucho detalle– Podemos es un referéndum pactado. No sería un referéndum de independencia o autodeterminación, sino consultivo. Hay dudas sobre si el artículo 92 de la Constitución puede cubrir una pregunta sobre la independencia. Mucho más después de la sentencia que el Tribunal Constitucional dictó en 2008 anulando una consulta similar que quería el Gobierno del País Vasco. “Es una cuestión debatida. Francisco Rubio Llorente [que fue vicepresidente del Tribunal Constitucional y presidente del Consejo de Estado, fallecido en 2016] lo vio factible, entre otros juristas. Siendo una cuestión debatida, los que opinan que tampoco cabe un referéndum consultivo pueden decir que esa sentencia, la 103/2008, viene a decir que no es posible un referéndum consultivo cuyo resultado pueda evidenciar una opinión contraria al actual orden constitucional”, resume Arbós.

Aparte de los vericuetos políticos que tendría esta vía, el referéndum consultivo con toda seguridad acabaría en el Tribunal Constitucional, que podría suspenderlo.

De momento, el PSOE no “habla de todo” con ERC. De autodeterminación no quiere ni hablar (no digamos ya apoyar o prometer reformas para el ejercicio de la misma). La oferta del PSOE ahora mismo es la introducción de cambios en el Título VIII de la Constitución, la que regula la organización territorial del Estado. El objetivo de la oferta es mejorar el encaje de Cataluña en España. Fuera de España, ni en hipótesis. Pero de eso es de lo que ERC quiere “hablar”. Y hablar, lo que se dice hablar, se puede hacer.

Amnistía

Aragonés (ERC), en su carta en La Vanguardia, defiende también la "amnistía" para los presos independentistas catalanes. También lo plantea dentro del apartado "un diálogo sincero", es decir, como algo que quiere plantear, no que exija su cumplimiento. En cualquier caso, es imposible tal amnistía. Es un término que no viene al caso, ya que la amnistía se da en el tránsito de dictaduras a democracias, o de cambios de régimen.

La Constitución (artículo 62) prohíbe los "indultos generales". La amnistía ni la menciona. No hace falta. "Si se prohíben los indultos generales, más aún la amnistía. Es una regla general. Si se excluye lo menos, también lo más. Si se prohíbe la cadena perpetua, se prohíbe la pena de muerte. Y no es sólo que, como teoría general, un Estado democrático no puede dictar leyes de amnistía. Es que hay una prohibición concreta en nuestra Constitución [la del indulto general]", señala Ruiz Robledo.

Cosa distinta de la amnistía, que supone el perdón del delito, sería el indulto, que supone el perdón de la pena. Pero los presos independentistas, condenados ya por el Supremo, en principio no quieren indulto. Si lo quisieran, sería factible, al menos sobre el papel. "El Gobierno indulta a quien quiere siempre que se siga un procedimiento. Hay mucho margen. Los casos en que el Tribunal Supremo ha anulado el indulto son muy pocos, como aquel caso del kamikaze que propuso Gallardón. La jurisprudencia general dice que es un acto político del Gobierno", añade el catedrático de la Universidad de Granada.

Xavier Arbós recuerda que el problema de la amnistía no se plantea desde la ley del 77, por lo que ahora sería un melón sin catar. Pero al catedrático de Derecho Constitucional se le acumulan las dudas sobre su viabilidad. "No puedo ser terminante, pero me inclino a que no es posible. Un indulto puede ser parcial y total en cuando al cumplimiento de la pena, pero la pena existe, y también los antecedentes. Una amnistía borra no solo la pena, sino los antecedentes. Es como si los hechos no se hubieran producido. Esto plantea dos dificultades. El artículo 118 de la Constitución atribuye a los jueces la facultad de hacer cumplir lo juzgado. Además, puede ocurrir que las víctimas de los delitos cuyos autores se ven beneficiados por la amnistía se vean privados del derecho a la tutela judicial efectiva, aunque quizás en este caso no esté indicado, porque no hay víctimas concretas", reflexiona Arbós.

Siendo las limitaciones constitucionales insalvables, no eclipsan a las políticas, que también serían abrumadoras. Una amnistía supondría reconocer el carácter de presos políticos de Junqueras y los demás condenados por el Supremo. Lo mismo puede decirse de la exigencia de Borràs (JuntsXCat) de poner "fin a la represión", ya que desde las filas procesistas se entiende que la "represión" forma parte de un retrato de España como Estatuto autoritario y sin respeto por los derechos fundamentales o incluso humanos del "pueblo catalán".

La Constitución y el Estatut limitan el alcance de la votación final acordada

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Respeto al 1 de octubre

JuntsXCat abunda en planteamientos irrealizables, al menos si hay una pretensión de que la aceptación sea formal. Los herederos de Convergència exigen al Gobierno que "acepte lo que los catalanes votaron el 1 de octubre", es decir, la jornada del referéndum celebrado contra los pronunciamientos del Constitucional, con resultado sin homologar. El resultado de la consulta, celebrada sin garantías democráticas ni reconocimiento internacional, fue un deseo mayoritario de independencia. No tuvo ningún efecto jurídico.

JuntsXCat reclama al Gobierno que acepte el resultado de una consulta cuya preparación y celebración forman parte de los hechos probados de la sentencia por sedición del Tribunal Supremo contra los líderes del independentismo. En mayo de este año, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos rechazó una demanda de miembros de Junts pel Sí y las CUP y estableció que la suspensión del pleno donde se iba a aprobar la declaración unilateral de independencia (DUI), resultado director del 1 de octubre, era una "necesidad social imperiosa". Es totalmente imposible un reconocimiento del resultado del 1 de octubre por parte del Gobierno. También es imposible, a pesar de la petición de Borràs al Gobierno, que el Ejecutivo permita a Carles Puigdemont y Oriol Junqueras convertirse en eurodiputados. Es una decisión que depende de los tribunales.