La sargento Francisco o el laberinto de detectar fraude de ley en la libre determinación de género

La casilla del Documento Nacional de Identidad (DNI) que determina el sexo registral de Francisco está cubierta con una F. Sexo femenino. Francisco es militar y acaba de superar los trámites exigidos por ley para cambiar su sexo legal. No ha querido, en cambio, alterar su nombre, ni su aspecto, ni adaptar su expresión de género a su identidad. Sí ha optado, en la última semana, por dar el paso de acudir a los medios de comunicación para ocupar titulares y ponerse frente a las cámaras. 

Su historia está atravesada por una serie de particularidades que hacen de su caso una anomalía y que han encendido algunas alarmas. El pasado mes de marzo, sin ir más lejos, se emitió un conocido programa de citas en el que había participado para buscar pareja. Entonces, Francisco se presentaba como chico. Todas las miradas se centran ahora en una cuestión que ya sobrevoló la jaleada ley trans durante su proceso de debate y tramitación: el posible fraude de ley.

¿Qué es la autodeterminación de género?

Por partes. ¿Qué dice la norma sobre la libre determinación del género? El artículo 44 de la ley trans es el encargado de explicar el procedimiento para cambiar la mención registral del sexo. En primer lugar, la solicitud podrá presentarse "ante la persona encargada de cualquier Oficina del Registro Civil". Sin informes médicos o psicológicos como requisito previo, deja claro el tercer punto del artículo. Recibida la petición, se citará a la persona para que comparezca ante el encargado del Registro Civil, quien recogerá su solicitud. El representante del organismo deberá informar de las "consecuencias jurídicas de la rectificación pretendida" y de las medidas de asistencia e información una vez se produzca el cambio.

En ese momento, la persona interesada debe suscribir la comparecencia inicial reiterando su petición. Y en el plazo máximo de tres meses desde aquella primera comparecencia, volverá a ser citada para que declare de nuevo y ratifique su solicitud, "aseverando la persistencia de su decisión". Entonces, el encargado del Registro Civil, "previa comprobación de la documentación obrante en el expediente", dictará resolución en el plazo de un mes.

En total, el procedimiento puede llegar a durar hasta cuatro meses. En esos cuatro meses, los profesionales deberán determinar con luz y taquígrafos que el trámite se ajusta a la legalidad vigente.

¿De qué hablamos cuando hablamos de fraude de ley?

Surge la pregunta: ¿de qué hablamos cuando hablamos de fraude de ley? En sentido estricto, el fraude de ley se produce en el momento en que una ley es utilizada para alcanzar objetivos distintos a los fijados por la norma. Un ejemplo claro: si una pareja contrae matrimonio con el fin de que uno de los dos cónyuges consiga un permiso de residencia, se estará haciendo un uso fraudulento. Más: si una persona inicia el proceso de cambio del sexo registral con la intención de acogerse a los beneficios que contempla la Ley de Igualdad en materia laboral, estará incurriendo en un fraude de ley.

El Código Civil arroja algo de luz a la cuestión. En su artículo 7.1, determina que los derechos deben ir siempre acompañados por la exigencia de buena fe y el precepto 7.2 señala que "la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo". El artículo 6.4, por su parte, indica que "los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley". En añadido, el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) indica que la justicia rechazará "fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal".

Tal y como expone en un artículo el abogado Isaac Guijarro, cofundador del despacho Olympe Abogados, distintas sentencias del Tribunal Constitucional "han dispuesto que tanto la exigencia de buena fe para ejercer un derecho como el fraude de ley son una institución general del derecho consagrada y aplicable a cualquier cuestión legal con independencia de la norma en la que se regule o no se regule". Es decir, ni siquiera es necesario que la ley trans contemple los detalles vinculados a un eventual fraude de ley, pues se trata de una conducta ampliamente abordada por la legislación y la jurisprudencia.

En esa línea se expresa también el abogado Saúl Castro. El fraude de ley es "una institución jurídica que aplica a todas las órdenes jurisdiccionales". Por ejemplo, observa en conversación con infoLibre, en un matrimonio simulado o en una compraventa con apariencia de donación. Se trata de algo así como "dar un rodeo" a la ley para conseguir un fin distinto al que en un inicio contempla, añade Pilar Benavente, profesora de Derecho Civil en la Universidad Autónoma de Madrid (UAM).

Matías Martínez Gómez, juez en el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de San Bartolomé de Tirajana, lleva tiempo estudiando con lupa la letra pequeña de la cuestión. En el caso de la ley trans, dice en entrevista con infoLibre, el fraude de ley "tendrá lugar cuando un sujeto que no se siente disconforme con su sexo trata de obtener el cambio", pero lo cierto es que "la ley es ambigua en este sentido" y hay quien interpreta que "el cambio de sexo debe de concederse automáticamente cuando alguien lo solicita", pues la propia norma "flexibiliza los requisitos". La dificultad, reconoce el juez, "está en saber si la persona en cuestión es trans o no".

Y aquí surge el primer punto de discordia entre los expertos. El juez considera que: "A la hora de apreciar el fraude es indiferente que la persona quiera obtener beneficios o que lo haga por otros motivos. Lo relevante es si la persona es trans o no". El resto de voces consultadas difieren de esta perspectiva. "No estoy de acuerdo en absoluto", sentencia Benavente. Y pone un ejemplo claro: un matrimonio entre dos hombres puede ser fraudulento, pero es irrelevante determinar si esas dos personas son homosexuales o no. "No se trata de probar si te sientes o si eres, pues eso es imposible, se trata de demostrar si estás ejerciendo un derecho con un objetivo distinto al que se concibió", escribe Isaac Guijarro. En este punto –y de ahí la dificultad de la cuestión–, entran en juego las interpretaciones de cada mirada.

¿Cómo se determina su existencia?

Partiendo de esta base, ¿cómo se detecta el fraude de ley? Martínez Gómez, quien ha denegado seis solicitudes, destaca una cuestión nada trivial: todos los casos fraudulentos que han pasado por sus manos son de "hombres que quieren ser mujeres". Lo cierto es que la ley trans deja claro que "el aspecto físico de la persona no puede valorarse por el juez", por lo que se trata de un elemento que los profesionales no deben en ningún caso tener en cuenta, apunta. Para detectar un posible fraude, el juez suele evaluar "todos los elementos" que se deriven de la comparecencia del solicitante. "Normalmente ha de valorarse todo en conjunto para concluir que la petición es fraudulenta", si bien el magistrado reconoce haberse topado con casos en los que el interesado ha llegado a reconocer de forma directa su intencionalidad contraria a la ley.

En septiembre de 2023, el magistrado Juan Avello, al frente del Registro Civil de Las Palmas de Gran Canaria, denegó el cambio del sexo legal a un sargento que había reconocido querer promocionar a subteniente. Según el auto con las conclusiones del juez, el militar se refería a sí mismo en masculino, desconocía la diferencia entre expresión e identidad de género y exponía que se sentía mujer pero rechazaba ser tratado como tal hasta que no se produjera el cambio registral.

Pero además, el auto incluye una reflexión general sobre el impacto de utilizar de manera fraudulenta la ley trans: "El uso de la norma jurídica para la obtención de una finalidad diferente a la prevista en la ley, además de resultar fraudulento y contrario al ordenamiento jurídico, incorpora un especial desprecio a la dignidad de la persona que, para el caso de las personas transgénero, ha tardado muchísimo en reconocerse como un derecho humano". Este diario ha tratado de entrevistar al citado juez, quien por el momento declina conceder más entrevistas a medios de comunicación.

En este y otros casos conocidos, los jueces han sabido identificar sin dificultad la intención de utilizar la ley con el único fin de aprovechar sus ventajas. Sin embargo, no siempre es tan claro. ¿Qué ocurre, por ejemplo, si el interesado busca sencillamente desprestigiar la norma, pero no sacar provecho de ella? "También estaríamos ante un fraude de ley", responde sin matices el juez Martínez Gómez. Uno de los supuestos que no pasó el filtro del juez fue el de un hombre que manifestaba ser "antisistema" y que solicitaba el cambio de sexo porque "no creía en leyes así". En la misma línea, Castro agrega que es "irrelevante cuál sea la motivación siempre y cuando el acto jurídico fraudulento busque conseguir un reconocimiento jurídico distinto al previsto por la ley".

¿Puede existir fraude después del cambio registral?

Sí. "El fraude de ley se puede identificar en cualquier momento, no es algo que se tenga que determinar ex ante [antes del suceso]", explica Castro. Si los propios encargados del Registro "tienen conocimiento antes, durante o después, de que el ejercicio de este derecho está pudiendo ser fraudulendo, pueden abrir expediente e iniciar una investigación para decidir si se debe revocar o no".

Puede suceder que la persona interesada supere todos los filtros sin mayor dificultad, pero que una vez concedido el cambio registral exista la sospecha de fraude. En primer lugar, el Ministerio Público puede interponer un recurso contra el auto o bien oponerse a la resolución. En caso de que los plazos para registrar un recurso hayan concluido, existe la opción de iniciar un procedimiento de diligencias informativas, para que el Registro Civil tome medidas, según expone en su artículo Isaac Guijarro.

Además, tal como recuerda Saúl Castro, cualquier ciudadano que tenga conocimiento de la existencia de un fraude de ley podrá formular una denuncia.

¿Qué consecuencias tiene?

En este punto, las respuestas son diversas. Por un lado, según escribe Isaac Guijarro, se anulará el cambio registral y quedarán sin efectos todos los derechos a los que se hayan accedido. En cuanto a sanciones, el Tribunal Supremo determinó, respecto a los matrimonios de conveniencia, la posibilidad de exigir sanciones administrativas o derivar en un ilícito civil, pero en ningún caso cabe un delito penal. Benavente concuerda en que la detección del fraude dejará sin efecto aquello que se haya conseguido a través del trámite, pero reconoce dudas en lo que respecta a la anulación del cambio registral: "No se impugna el cambio de sexo, sino el motivo por el que se ha hecho ese cambio". De nuevo, las interpretaciones.

Martínez Gómez considera que "el verdadero problema es que una vez que un juez de Registro Civil aprecie el fraude de un solicitante de cambio de sexo, la ley le permite acudir a otro juez distinto y volver a solicitarlo". Aquí entran en juego las deficiencias logísticas y la ausencia de recursos que obstruyen la labor de los profesionales. "Entre los registros no hay comunicación alguna de que la solicitud ha sido rechazada", lamenta el juez, por lo que "el sujeto puede ir perfeccionando su discurso hasta obtener el cambio".

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La conclusión del juez Martínez Gómez es que, actualmente, "impedir el fraude" es una tarea "verdaderamente difícil", pero lo "preocupante" es que el "solicitante fraudulento que esté firmemente decidido a conseguir el cambio de sexo, probablemente lo consiga".

Castro añade alguna observación a este análisis. Existen fallas reconocidas que tienen que ver con la ausencia de comunicación en los registros, pero que no son exclusivas de ellos, sino que se reproducen en todos los juzgados. "Tú puedes denunciar unos hechos en un juzgado y si la denuncia es rechazada, podrías denunciar en otro", señala el abogado. Pero también hay formas de actuar contra este tipo de conductas: si se tiene conocimiento de ello, el sujeto puede ser investigado por "una tentativa de delito de estafa procesal".

Llegados a este punto, Castro reconoce la dificultad de identificar fraude de ley. Pero en esta área y en todas las demás. "Los derechos que se reconocen son para una mayoría. Y el reconocimiento de un derecho conlleva que el ejercicio del mismo sea medianamente fácil, porque se legisla y regula para la mayoría, asumiendo buena fe". Que existan casos de fraude de ley, estima, no puede ser excusa para "endurecer los requisitos de autodeterminación que establece la norma". Para Castro es importante encajar el fraude de ley en su contexto: se trata de casos excepcionales, en esta y otras esferas. Sugerir lo contrario, zanja, forma parte de "una cuestión discursiva por parte de determinados medios y grupos ideológicos que tratan de presentar una realidad que no es tal".