El contrapoder de Competencia, a debate: ¿Son suficientes las multas al oligopolio eléctrico?

Hace unos días, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) anunció el resultado de su expediente sancionador, uno más, contra dos empresas energéticas: Endesa y Naturgy, la antigua Gas Natural Fenosa. A la primera le ha caído una multa de 5,9 millones; a la segunda, 19.5. Sus centrales de ciclo combinado, que generan electricidad quemando gas, participaron en el pool estableciendo precios por encima de lo que establece la ley entre octubre de 2016 y enero de 2017. Dicho enero, España sufrió una de las olas de frío más intensas de los últimos años. Estas prácticas, realizadas por lo que en muchas ocasiones se conoce como el oligopolio eléctrico, generan impotencia en la ciudadanía: un servicio básico y esencial, como la luz, en manos de multinacionales inmensas que hacen trampas como esta para aumentar sus beneficios. En un país con gente que no puede pagarse la electricidad o el gas necesarios para encender la estufa.

Por eso, la labor del regulador, la CNMC, es tan importante. Para controlar los desfalcos y las conductas ilícitas de un mercado liberalizado. Pero siempre que sanciones como las de esta semana salen a la luz, surge una pregunta casi inevitable: ¿Son suficientes? ¿Ejercen de contrapeso a la impunidad de los generadores para manipular el mercado a la electricidad, subiendo los precios cuando más hace falta la energía? ¿Las multas llegan a ser abonadas? Para responderlas, infoLibre compara cifras, repasa los antecedentes y habla con expertos, tanto de fuera como de dentro de Competencia.

  ¿Cuál es el proceso?

La CNMC abre un expediente cuando percibe indicios de una irregularidad y, tras una fase de instrucción, como si de un juzgado se tratara, emite su dictamen. Según datos facilitados por el propio regulador, desde 2013 hasta mayo de 2019 la CNMC ha impuesto multas a las grandes eléctricas por valor de más de 54 millones de euros. Las últimas, a Endesa y a Naturgy, son las más cuantiosas de todo el periodo, exceptuando la histórica sanción de noviembre de 2015 a Iberdrola (25 millones de euros).

Hay dos motivos principales de reproche por parte del organismo. El más común es incumplir el contrato establecido con el cliente, manipularlo o cambiarle las condiciones sin su previo consentimiento. Por ejemplo, pasándole del mercado regulado (donde parte del precio es fijado por la subasta diaria) al libre (donde el precio es establecido por la comercializadora). La otra, también habitual, es modificar ilícitamente el precio del kW/h generado por cada central en la subasta diaria de electricidad, para así obtener más ingresos a costa de subir la factura de la luz.

Sin embargo, cuando la multa llega, las eléctricas pueden evitar tener que pagarla. Pese a que es un organismo autónomo, que vela por la transparencia y las prácticas en base a la regulación vigente, la CNMC no es suprajudicial: sus sentencias son recurribles ante la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo, en el ámbito administrativo. La mayoría de las ocasiones, las empresas afectadas recurren ante la justicia. La mayoría de los recursos, aunque se admiten, no se acaban estimando, y las compañías deben abonar la sanción correspondiente. Muchas veces, años después de hacerse público el expediente sancionador.

Los últimos datos sobre la judicialización de los expedientes de la CNMC son del propio organismo regulador, aunque están algo desactualizados: la última memoria disponible es de 2017. Los datos de ese año son sorprendentes, por lo mal parada que sale Competencia: la Audiencia Nacional les dio la razón en el 70% de los casos, contando las confirmaciones parciales, pero el Supremo solo lo hizo en un 58%, y un 29% de esos expedientes fueron confirmados parcialmente: es decir, que el tribunal pudo haber rebajado la pena.

Abriendo el foco, las cifras son mucho más beneficiosas para la comisión: entre 2014 y 2017, la Audiencia Nacional ha confirmado de media el 75% de las resoluciones sancionadoras, un porcentaje que se eleva al 82,7% en el caso del Tribunal Supremo. “Nunca estamos satisfechos”, reconocen fuentes de la CNMC, pero aseguran que se trata de buenas cifras: “El trabajo de derecho administrativo llega donde llega (…) y las empresas recurren siempre todo, para negarlo todo y para evitar asumir responsabilidades”.

Estas mismas fuentes del organismo regulador consideran injusto el sambenito que les ha caído: que su trabajo no sirve para nada porque los tribunales siempre les desmienten. Las cifras indican lo contrario. Apuntan, además, a un sesgo de los medios: cuando la Audiencia o el Supremo quitan una multa, sale en todas las portadas, aseguran. Pero “el 3 de abril, Naturgy abonó una multa millonaria en la CNMC” y nadie se hizo eco, denuncian.

“Me parece un porcentaje elevado” en cuanto a varapalos judiciales a Competencia, apunta el profesor de Derecho Mercantil especializado en Competencia de la Universidad Complutense de Madrid Antonio Robles. “Hay que tener en cuenta que eso es algo que también sucedía con la CNC, por lo que hay quien piensa que existe un cierto activismo judicial”, asegura a infoLibre. Es decir, que los jueces de la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo están predispuestos a contradecir al organismo regulador, sea cual sea. Sin embargo, para Robles, la verdadera razón del porcentaje “elevado” hay que buscarla en los defectos de forma y de fondo en los que, en ocasiones, incurre la instrucción.

Los defectos de fondo, explica Robles, se producen porque, en ocasiones, la CNMC se lanza a sancionar conductas que no son, al menos específicamente, motivo de su persecución: es decir, que no se trata de cárteles que pactan los precios entre ellos. “Entiendo que ocasionalmente quieran explorar el alcance de las prohibiciones”, afirma. Pero las de forma se podrían evitar más fácilmente y son más frustrantes, considera,  ya que “el infractor resulta beneficiado por una conducta que perjudica al interés general”. “Los tribunales han anulado sanciones por problemas relacionados con la inspección de los locales de la empresa imputada”, ejemplifica el profesor, lamentándose de que se pierdan oportunidades de poner multas a comportamientos ilícitos por no respetar el procedimiento.

Si la irregularidad detectada es demasiado grave, hay una rendición de cuentas que puede acarrear peores consecuencias, si cabe: la apertura de un proceso penal. Es lo que pasó, por ejemplo, con Iberdrola, que en 2015 fue multada por la CNMC por manipular sus centrales de energía hidroeléctrica en 2013 y subir los precios del pool. Ahora la Unidad Central Operativa (UCO) de la Guardia Civil investiga a la empresa, y los descubrimientos no parecen dibujar un futuro demasiado halagüeño para los imputados.

  ¿Las multas son disuasorias?

Endesa fue sancionada este pasado 14 de mayo por una cuantía de 5.800.000 euros. La energética no publica sus resultados del cuarto trimestre, por lo que no son públicos los beneficios que obtuvo en los meses de incumplimiento –según la CNMC– de la Ley del Sector Eléctrico. Pero en los primeros nueve meses de 2016, la filial de Enel se embolsó 1.305 millones de euros de beneficio neto. En el caso de Naturgy, por entonces conocida como Gas Natural Fenosa, sus resultados del cuarto trimestre de 2016 arrojaron un beneficio neto de 417 millones de euros. Se le impusieron 19.500.000 euros de multa: un 4,67% del total de las ganancias de la compañía de octubre a diciembre de 2016.

Sin embargo, la CNMC asegura a infoLibre que, en este caso y en todos, la cuantía de las multas está directamente relacionada con el beneficio que las empresas han obtenido de las prácticas anticompetitivas. En este caso, Naturgy elevó los precios de sus centrales de ciclo combinado, contraviniendo la Ley del Sector Eléctrico y haciendo que la factura de la luz se disparara durante más tiempo que Endesa, por lo que la sanción es mayor. Eso sí, lo hicieron durante el llamado mercado de ajuste, que determina el 10% del precio de la electricidad. En el caso de Iberdrola de 2015, las prácticas alteraron el mercado de generación, que marca el 90% aproximadamente del precio del pool, por lo que los beneficios fueron mayores: también el castigo.

Sin embargo, ¿pagar exclusivamente por lo recaudado de más es lo suficientemente disuasorio? ¿No les sale a cuenta a las empresas saltarse la ley, esperando que no les pillen, y si les pillan, simplemente, pagar lo robado? “Es legítimo estar al borde”, justifica, en resumidas cuentas, la CNMC.

  ¿Y no podrían pagar más?

La última pregunta a la que dar respuesta es la que se infiere casi por lógica: ¿Es posible cambiar el procedimiento por el cual se incoan los expedientes para que las cuantías sean más elevadas? Algunos expertos, como Mateo Silos, exsubdirector de Análisis Económico del Área de Competencia de la CNMC y despedido por el organismo, apuntan a que el regulador debería aplicar más a menudo, para sus sanciones a las eléctricas, la Ley de Defensa de la Competencia, de 2007, en vez de la Ley del Sector Eléctrico, ya que prevé castigos más severos.

Desde la CNMC, esta propuesta se tacha de “barbaridad”. “Cuando se detecta una conducta ilícita, lo que se hace es buscar la manera más eficaz de disuadir. Y cómo las agarramos mejor para que no se vuelva a repetir”, aseguran fuentes del organismo. Pero lo que no se puede, considera, es aplicar tipos que no se corresponden con la ilegalidad. La Ley de Defensa de la Competencia está pensada, aseguran, para casos de cárteles, de empresas que se conchaban para modificar el mercado y los precios en la medida de sus intereses: el sector eléctrico no funciona así, y muchas de las irregularidades solo están contempladas y tipificadas en su normativa sectorial.

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El profesor Robles también considera problemático aplicar la Ley de Defensa de la Competencia. “Una infracción de la normativa sectorial puede constituir también una infracción del Derecho de la competencia, pero solo en determinadas ocasiones. E, incluso en éstas, no bastaría con demostrar la existencia de la conducta: la autoridad tendría que demostrar también que la infractora tiene posición de dominio y que la conducta constituye un abuso de esa posición”, asegura. Afirma entender que CNMC no se la juegue, prefiera apostar por lo segundo y aplicar solo lo tipificado en la norma relativa al sector eléctrico. Para, posteriormente, no perder en sede judicial.

Para Robles, la clave, más allá de aplicar una ley u otra, está en variar el objetivo de las sanciones: de las empresas a los directivos. Cuando el capital humano se ve en riesgo, el efecto de disuasión puede producirse con mayor frecuencia, considera. “La ley vigente ya permite la publicación de su nombre en la resolución y la imposición de multas (que, en pequeña cuantía, ya se están imponiendo en algunos casos), pero tal vez serían necesarias otras, como la inhabilitación temporal o, incluso, la tipificación de las conductas más graves como delitos”, defiende.

Para la CNMC, las grandes eléctricas no forman “un oligopolio como tal”. “Es un mercado liberalizado, y se las vigila por Competencia. Pero el sector eléctrico es un sector muy regulado”, concluyen desde el regulador, por lo que no tienen tantos recursos para castigar conductas ilícitas como querrían. Quizá la reforma del sector que planea el Ministerio para la Transición Ecológica, de revalidarse el Gobierno de Sánchez en la investidura, apriete más las tuercas a las grandes empresas energéticas.