Gobierno y Carta Social Europea: por las buenas o por las malas

Mª Belén Cardona Rubert y Carmen Salcedo Beltrán

En los últimos meses, nuestro Ejecutivo ha sido objeto de reprobación por parte del Comité Europeo de Derechos Sociales, en relación a dos de sus reformas legislativas más controvertidas. Dichas reformas incumplen uno de los Tratados internacionales más importantes, la Carta Social Europea, considerada como la norma que incluye el catálogo más completo a nivel europeo de los derechos humanos de carácter social, cuyo texto, dicho sea de paso, está ratificado en su totalidad por España desde 1980, en su versión originaria.

La más reciente y mediática de dichas vulneraciones se refiere a la asistencia sanitaria de los extranjeros en situación administrativa irregular.

El pasado 29 de enero se hicieron públicas las Conclusiones elaboradas por el Comité Europeo de Derechos Sociales, organismo adscrito al Consejo de Europa (formado por 47 países), que se encarga de verificar el cumplimiento de la Carta Social Europea, mediante el procedimiento de control de Informes.

En total se han dictado seis Conclusiones de no conformidad con las políticas legislativas del Estado Español -muy interesantes algunas de ellas en cuanto señalan las vulneraciones del derecho a la Seguridad Social, del derecho a la asistencia social y médica, del derecho a los beneficios de los servicios sociales y del derecho a la protección social-, y dos, en las que se le concede al Gobierno un aplazamiento para que facilite información complementaria para poder realizar la valoración correctamente, advirtiendo que, en el caso de no suministrarla, pasarán a ser calificadas también de no conformidad.

Los medios de comunicación se han hecho eco del pronunciamiento emitido declarando la disconformidad con la Carta Social Europea del RDL 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión de calidad del Sistema Nacional de Salud, que impone como requisito para ser asegurado y, en consecuencia, beneficiario de la asistencia sanitaria, la residencia legal en España, de lo que se deriva la exclusión de facto de la asistencia sanitaria de los extranjeros en situación irregular, con las únicas excepciones de los menores de dieciocho años, las situaciones de urgencia por enfermedad grave o accidente, asistencia al embarazo, parto o postparto.

Esta vulneración no se encuadra dentro de las seis Conclusiones de no conformidad. Según las directrices por las que se rige este procedimiento de control de Informes, la normativa objeto de examen era la aprobada entre los años 2008 a 2011. A pesar de que el RDL 16/2012 excedía de ese período, fue el propio Gobierno Español quien lo incluyó en el Informe que presentó a evaluación.

La fundamentación de dicho pronunciamiento gravita sobre dos aspectos que merecen ser analizados.

En primer lugar, la Jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales, no deja lugar a dudas al reiterar que los Estados parte de la Carta Social Europea se comprometen a garantizar la accesibilidad universal, interpretada como el deber de los Gobiernos de configurar un sistema de salud “accesible a toda la población [puesto que] la atención sanitaria constituye condición previa esencial para la preservación de la dignidad humana[representando ésta] un valor fundamental que se sitúa en el núcleo del Derecho europeo positivo en materia de derechos humanos (…)”.

Y en segundo lugar, la situación de crisis económica presente en algunos países del entorno europeo, como el caso español, no justifica la adopción de cualquier medida legislativa. En este sentido, el Comité Europeo ha desechado el argumento de la crisis como justificativo de restricciones legales en derechos sociales incluidos en la Carta Social Europea en las importantes Decisiones de Fondo de 23 de mayo y 7 de diciembre de 2012 (Reclamaciones nº 65 y 66 y 76 a 80). En ellas declara que gran parte de las reformas legislativas adoptadas por Grecia a partir del 2010 por indicación de la Troika –muy similares algunas de ellas a las de España-, vulneran la Carta Social Europa, debiendo los derechos reconocidos en ella ser “especialmente garantizados, sin que puedan justificarse restricciones a los mismos, puesto que deben ser protegidos con independencia de la situación del país.

Debe recordarse que cuando el Gobierno lleva a cabo la reforma del ámbito subjetivo de la asistencia sanitaria del Sistema Nacional de Salud, utiliza argumentos de índole económica para justificar dichas modificaciones. Véanse, a modo de ejemplo, las referencias en la Exposición de Motivos de la Ley 16/2012 al “insostenible déficit en las cuentas públicas sanitarias”, la necesidad de optimizar los modelos asistenciales “en especial en los países a los que ha golpeado con más intensidad la crisis financiera y económica” o afrontar una reforma del sistema sanitario “dotándolo de solvencia, viabilidad y reforzando las medidas de cohesión para hacerlo sostenible en el tiempo”, olvidando que estamos en presencia de un derecho humano básico como la dignidad de la persona.

En esa misma línea, otro de los fundamentos utilizados por nuestro Ejecutivo son los informes emitidos por el Tribunal de Cuentas, de los que realiza una interpretación, cuanto menos, interesada. De hecho, basta una lectura sosegada de las indicaciones incluidas en ellos (véase el de 29 de marzo de 2012), para concluir que se realiza una tergiversación de los mismos puesto que, en ningún momento, se hace referencia a la exclusión de la asistencia sanitaria a los extranjeros irregulares, sino a la mejora y optimización de la gestión, que permita evitar situaciones como el turismo sanitario, con el objetivo de derivar los costes de la asistencia prestada a sus países de origen.

Los argumentos utilizados por el Gobierno evidencian su inconsistencia desde la estricta lógica jurídica. Pero, además, conviene recordar que la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados, ratificada también por España, es clara al señalar que “una Parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado

Las declaraciones de los responsables del Ministerio de Sanidad, en respuesta al pronunciamiento del Comité Europeo de Derechos Sociales, siguen una triple línea argumental: por una parte, se practica un pueril, pero no por ello menos perverso, ejercicio de comparación con otros países incumplidores; se acude al frágil recurso de que la norma vulneradora, temporal y circunstancialmente se halla fuera del período de referencia que tenía que analizar el Comité; y, por último, se alude al amplio margen de maniobra del que disponen las Comunidades Autónomas para ofrecer la atención sanitaria que decidan.

Ninguna consideración especial merece el primero de los argumentos, la justificación del incumplimiento propio en el de otros. Máxime si tenemos en cuenta que España tiene el cuestionable honor de tener pendiente la ratificación de la versión revisada de la Carta Social Europea, situándose a la cola de los que sí lo han hecho, entre otros, países como Albania, Armenia, Azerbaiyán, Turquía, Macedonia, Montenegro, Rusia (un total de 33), en algunos casos, con una trayectoria democrática mucho menos consolidada que la nuestra.

En cuanto al hecho de que la norma sobre la que se emite el informe estuviese fuera del período de referencia, dicha circunstancia temporal no permite relativizar el pronunciamiento del Comité Europeo de Derechos Sociales, como parece inferirse de las declaraciones de la titular del Ministerio de Sanidad puesto que, dejando a un lado la cuestión menor del período de referencia, el Comité es contundente al señalar que la exclusión de los extranjeros irregulares es contraria al art.11 de la Carta Social Europea.

Por otra parte, el Ejecutivo se contradice a sí mismo, ya que a pesar de reconocer la libertad de las Comunidades Autónomas para ampliar la cobertura sanitaria, interpone conflictos de constitucionalidad contra aquellas que han hecho uso de ese amplio margen del que disponen y han optado por prestar asistencia sanitaria a los que la reforma ha excluido (entre otras, País Vasco y Navarra). En este sentido, las Comunidades Autónomas afectadas han procedido, de forma inmediata, tras el pronunciamiento del Comité Europeo de Derechos Sociales a exigir al Gobierno que retire los conflictos de constitucionalidad contra ellas interpuestos, procediendo al cumplimiento de la Carta Social Europea. Parece que una mínima coherencia obligaría al Gobierno a la retirada de dichos conflictos de constitucionalidad pero no ha sido así, manteniéndose en sus posiciones de origen, aderezando el todo con nuevas declaraciones que suponen un ejercicio de cinismo sin parangón cuando se proclama que el RDL 16/2012 garantiza la "universalidad" y la "mejor atención sanitaria" a los inmigrantes en situación irregular.

La otra vulneración de este Tratado internacional tiene que ver con el contrato indefinido de apoyo a emprendedores, el conocido como “contrato estrella” de la reforma laboral del 2012. Contrato destinado a potenciar la creación de empleo en empresas con plantillas inferiores a 50 trabajadores y cuyas principales bondades residen en tener asociados unos incentivos fiscales y bonificaciones, así como la posibilidad de celebrar un período de prueba de un año, auténtica novedad y ruptura de paradigma en nuestro ordenamiento laboral, tradicionalmente, muy conservador en cuanto a la admisión de ampliaciones en la duración del período de prueba.

A finales del año 2013, en concreto el 19 de noviembre, el Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona dicta una importante sentencia en la que se declara improcedente la extinción de un contrato de apoyo a emprendedores, basada en la no superación del período de prueba, una semana previa a su finalización (durante todo ese año el trabajador se había dedicado a trasladar neumáticos de un lugar a otro). La sentencia fundamenta el fallo en el art. 4.4 de la Carta Social Europea y en la Jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales pronunciada en una situación exactamente igual pero con respecto a una norma griega (Decisión de Fondo de 23 de mayo de 2012, Reclamación nº 66), que lo había fijado en idénticos términos, declarando que su duración era excesiva y que evidenciaba la pérdida de su naturaleza jurídica.

Ante dicho pronunciamiento judicial, el Gobierno, sin entrar en cuestiones de fondo, responde, aludiendo a la singularidad del caso al que se refiere la sentencia, es decir, que el supuesto analizado es concreto, aislado, y que en nada afecta a la legalidad del régimen jurídico del contrato de apoyo a emprendedores. Esta misma semana, la Ministra de Empleo, reafirmaba la legitimidad del período de prueba de un año para estos contratos, argumentando que si se admite la ampliación del período de prueba vía convenio colectivo, igualmente válida resulta su fijación por ley.

En primer lugar, la Jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales (Decisión de Fondo de 23 de mayo de 2012, sobre la normativa griega) y el fallo del Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona analizado se refieren a supuestos equivalentes y lo que se valora es la regulación incluida en dos normas de diferentes ordenamientos, el griego y el español, de una misma institución jurídica: un período de prueba de duración excesiva y cuya naturaleza queda desvirtuada, en razón de su duración.

En segundo lugar, la justificación de que vía ley se introduzca un período de prueba de duración excesiva, porque según el art. 14 del Estatuto de los Trabajadores, se habilita al convenio colectivo para la fijación de períodos de prueba diferentes a los previstos legalmente, pone de manifiesto, como mínimo, un desconocimiento de la institución del período de prueba, amén de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que en diversos pronunciamientos (Sentencias de 12 de noviembre de 2007 y 20 de julio de 2011) se ha preocupado de clarificar el sentido del precepto y su finalidad, sancionando con la nulidad las regulaciones excesivamente largas que, en algunas ocasiones, han establecido los convenios colectivos.

En cualquier caso, el Ejecutivo, en el Informe 26º, presentado al Comité Europeo de Derechos Sociales, que hace referencia a la reforma laboral de la Ley 3/2012, del que se dictarán las Conclusiones en diciembre de 2014, ha preferido omitir cualquier referencia a su “contrato estrella” para evitar que sea sometido a examen y a un eventual pronunciamiento sobre su no conformidad a la Carta Social Europea. Si esto aconteciese, difícilmente se podría eludir la aplicabilidad de la Carta y justificar la pervivencia de una previsión legal a ella contraria.

La inevitable conclusión de lo relatado es que algunas de las medidas que está adoptando este Gobierno vulneran los compromisos internacionales, en concreto, los adquiridos con el Consejo de Europa y como ha declarado Luis Jimena Quesada, Presidente del Comité Europeo de Derechos Sociales, la normativa estatal apuntada “debe ser modificada (por el Gobierno o por el Parlamento), desatendida (por las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias), inaplicada (por los órganos jurisdiccionales nacionales ejerciendo el control de convencionalidad) y desatendidainaplicadaanulada”, mostrando con ello los poderes públicos nacionales “no un acto de rebeldía sino sencillamente un acto de responsabilidad y de coherencia con los compromisos internacionales sobre derechos humanos suscritos por España”.

Hasta el momento, no se perciben signos externos que evidencien en el Ejecutivo el ánimo de acatar las indicaciones del Comité Europeo de Derechos Sociales e introducir, en consecuencia, las modificaciones en la legislación nacional no conforme con la Carta Social Europea.

Parece, entonces, que la vía para obtener la garantía y protección de los derechos vulnerados es la jurisdiccional, siguiendo el camino iniciado por el Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona, mediante la aplicación directa de la Carta Social Europea, norma que forma parte del ordenamiento interno y que, por aplicación del principio de jerarquía normativa, prevalece sobre la normativa nacional que la vulnera (arts. 10 y 96 Constitución Española).

En esa dirección se sitúa la cuestión de inconstitucionalidad, de 21 de enero de 2014, planteada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, al entender que la regulación que sobre la duración del período de prueba de un año en el contrato de apoyo a los emprendedores se hace en el art. 4.3 de la Ley 3/2012 puede contravenir diversos preceptos constitucionales y normas de carácter internacional.

Dicha cuestión de inconstitucionalidad cuenta con un interesante voto particular, el del Magistrado Eguaras Mendiridón, quien hace suyas las razones de posible inconstitucionalidad planteadas en el Auto pero discrepa en cuanto a la necesidad de su sustanciación, por entender que de conformidad con la normativa internacional (comunitaria, OIT y Carta Social Europea) cuando la misma acredita una contradicción con la normativa interna, como es el caso, debería procederse a su aplicación de forma directa por los órganos judiciales y resolver, teniendo por no puesta la posibilidad de resolver el contrato de trabajo en base a la no superación del período de prueba. La aceptación de la cláusula por la cual se fija el período de prueba de un año produce “la gran paradoja de que un contrato indefinido resulta con un trato peyorativo, tanto respecto al resto de contratos indefinidos como a los contratos temporales pues recoge un arco temporal de auténtico arcano, misterio, indefinición y nebulosa respecto a la situación del trabajo, al que se introduce en una senda de indefensión y desprotección”.

Nuestro Alto Tribunal tiene ahora ante sí la oportunidad de, asumiendo su responsabilidad de máximo garante de los derechos y libertades, reivindicar el cumplimiento por parte del Ejecutivo de los compromisos internacionales asumidos por España, demostrando así su desafección e independencia frente a posibles injerencias de otros poderes.