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Con la finalización del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (prorrogado por el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre), se ha desatado nuevamente el debate sobre la necesidad o conveniencia de restringir derechos fundamentales (en particular, la libertad de circulación y el derecho de reunión) para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 y sobre el marco jurídico necesario para disponer tales restricciones (¿son solo posibles en el marco de un estado de alarma o pueden decretarse también al amparo de la legislación general de salud pública, y requieren en tal caso ratificación judicial?).
Si recapitulamos en apretada síntesis los debates precedentes a partir del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y sus sucesivas prórrogas, veremos que ninguna de las opciones elegidas hasta ahora ha sido pacífica. Cuando no era por h era por b, pero lo cierto es que todos los marcos jurídicos ensayados, sin excepción, han sido objetados. Si se declaraba o prorrogaba un estado de alarma, porque se pretería la legislación ordinaria, y si se optaba por ésta, porque se la considera insuficiente.
Llegados a este punto, se discute acerca de si es posible y conveniente crear un nuevo régimen jurídico intermedio entre el estado de alarma y el marco alternativo actualmente vigente que ofrecen la legislación general en materia de salud pública y la Ley 2/2021. No queda claro cuál sería la finalidad de ese nuevo régimen jurídico: si evitar el requisito de ratificación judicial de las medidas restrictivas de derechos fundamentales o mejorar, ampliar y precisar las habilitaciones de intervención que ofrece la legislación general de salud pública. Pero contrariamente a lo que se sugiere, la propuesta de establecer un sedicente plan b jurídico en modo alguno sortea el obstáculo que para la configuración de un marco alternativo al estado de alarma representa la tesis antes referida que vienen defendiendo algunos Tribunales Superiores de Justicia (aún no sabemos si la hará suya o no el Tribunal Supremo) y un sector amplio de la doctrina jurídica académica, a saber: que no es constitucionalmente posible disponer restricciones de derechos fundamentales de alcance general fundadas en razones sanitarias al margen de un estado de alarma.
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En suma, más allá de reforzar la reserva de ley mediante una mayor concreción legal de los supuestos en que la legislación general de salud pública habilita a las autoridades sanitarias para restringir derechos fundamentales, no parece haber espacio para una tercera vía entre el estado de alarma (cuya declaración, no se olvide, puede ser solicitada al Gobierno de la Nación por las comunidades autónomas) y el marco jurídico alternativo ya existente. Si resulta que el plan b jurídico consiste al final en regular un estado de alarma material pero con otro nombre, la respuesta en derecho no ofrece dudas: semejante cuadratura del círculo no es constitucionalmente viable.
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Mariano Bacigalupo es profesor titular de Derecho administrativo de la UNEDMariano Bacigalupo
Con la finalización del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (prorrogado por el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre), se ha desatado nuevamente el debate sobre la necesidad o conveniencia de restringir derechos fundamentales (en particular, la libertad de circulación y el derecho de reunión) para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 y sobre el marco jurídico necesario para disponer tales restricciones (¿son solo posibles en el marco de un estado de alarma o pueden decretarse también al amparo de la legislación general de salud pública, y requieren en tal caso ratificación judicial?).
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