El Proyecto de Código Penal: un retroceso histórico

Joan Carles Carbonell Mateu

Se anuncian reformas penales en España y la lectura de los textos proyectados o incluso los discursos gubernamentales que los anuncian resultan enormemente preocupantes. Soplan vientos de reacción profunda, de vuelta atrás o, lo que es mucho peor, de absoluto desdén por los derechos fundamentales y los principios penales.

1. La relativización de los principios liberales –en el sentido más digno de ese término–, el auge del Derecho penal del enemigo, la exacerbación de la peor manera de entender la seguridad y el correspondiente dominio de la peligrosidad como fundamento casi exclusivo y sobre todo ilimitado de la intervención punitiva son las notas características de una irrefrenable tendencia a la vuelta atrás hacia los momentos más oscuros del Derecho penal desde el período anterior a la Ilustración. Cada día es más evidente que corremos el riesgo de perder referencias fundamentales que creíamos logros inamovibles. Y, como vamos a ver, el principio de culpabilidad como expresión rotunda de la dignidad de la persona, que nunca puede ser privada de sus derechos y de su estatuto cívico si no es en virtud de que lo merezca tras incumplir los deberes que también como ciudadano le corresponden, y justamente en esa medida, está a punto de ser ignorado de forma tan grosera que puede anunciarse su completa desaparición, si prospera la reforma pretendida.

Estamos ante una ruptura radical con una tradición secular que fue, al menos formalmente, respetada hasta en los momentos más trágicos de la Historia. El Proyecto maltrata todos los principios: el de legalidad, introduciendo tipos tan abiertos que permiten su aplicación a cualquier conducta habitual; el de presunción de inocencia, estableciendo supuestos de atribución de culpabilidad que ni siquiera admiten la prueba en contrario; el de proporcionalidad, incrementando las penas más allá de todo límite razonable; el de necesidad, tipificando conductas que están suficientemente prevenidas a través de otras ramas menos costosas del Ordenamiento; o el de humanidad de las penas, introduciendo una prisión permanente que viene a profundizar aún más en el tremendo foso que ya actualmente supone la desmesurada duración de la privación de libertad incrementada por la aplicación retroactiva de una interpretación jurisprudencial regresiva y que acaba de ser objeto de condena por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tal como era perfectamente predecible excepto para quienes se empeñaban en ocultarlo. Pero es, sobre todo, el principio de culpabilidad el que, de prosperar la reforma, va a salir peor parado. El defensismo a ultranza no se detiene ante la culpabilidad como límite a la intervención penal. Que, no se olvide, deriva de la propia esencia de dignidad en sentido kantiano: todo ciudadano ha de ser tratado como tal mientras no haya merecido, con su comportamiento, un trato diferente.

El Proyecto anunciado supondría, de ser aprobado, el mayor retroceso histórico desde el Código penal de 1944. Su texto nos retrotrae a un Derecho penal totalitario, obsesionado por la peligrosidad y la seguridad mal entendida. Y, por supuesto, sin que la declaración de aquélla se fundamente en juicio científico de ninguna clase ni ésta sea consecuencia de una política criminal coherente basada en criterio constitucional alguno. De no ser porque la pena de muerte está vedada por la Constitución y, por consiguiente, no tiene cabida en el texto penal propuesto, podría afirmarse que éste constituye una respuesta más desproporcionada y contraria a los principios penales que el propio Código franquista. Y, probablemente, no sea exagerado afirmar que ofrece menores garantías.

La “filosofía” penal que emana no es otra que la del puro populismo, recurriendo coherentemente al Derecho penal simbólico, tipificando innecesariamente conductas dudosamente lesivas para los derechos de los ciudadanos y endureciendo la respuesta en los ámbitos donde resulta menos necesario y en los que menor incremento delictivo se ha producido, tales como los delitos contra la vida, la libertad sexual o la propiedad o el terrorismo, al tiempo que se ignora la corrupción y la delincuencia económica como fenómeno fundamental de nuestro tiempo y principal problema del país.

Analicemos las novedades más importantes en materia de penas: a saber, la introducción de la prisión permanente revisable, la extensión de la libertad vigilada y la modificación de la regulación de las medidas de seguridad.

2. La introducción de la pena de prisión permanente revisable “para supuestos de excepcional gravedad”, a decir de la Exposición de Motivos “de ningún modo renuncia a la reinserción del penado”. La primera cuestión a plantearse es la de su necesidad, tal como ha hecho incluso una institución tan poco sospechosa como el Consejo de Estado. España no es, precisamente, un país con una tasa excesivamente elevada de asesinatos, y el actual artículo 140 ya permite llegar a los 25 años de privación de libertad. Su aplicación no depende tanto de la gravedad del hecho –la lesión de la vida humana se colma con el homicidio simple y la pena que a este hecho corresponde es la de diez a quince años-, sino por reproches morales que difícilmente justifican una respuesta penal tan dispar. La previsión para el homicidio del Jefe del Estado, Jefe de Estado extranjero, delitos de lesa humanidad o genocidio, no deja de ser puramente simbólica por no decir anecdótica. Y, por fin, que aparezca como consecuencia prevista para determinados supuestos de terrorismo podría ser incluso lógica desde que se acepte la inaceptable introducción si entendemos que nos encontramos ante supuestos muy graves.

Pero es aquí precisamente donde se pone de relieve la incoherencia de la introducción de la pena en un sistema que hasta ahora la desconoce. España, la construcción de la Democracia, ha sufrido durante años el tremendo impacto de un terrorismo despiadado que ha costado cientos de vidas y ha sumido a los ciudadanos en un terror que cuestionaba la libertad de sus decisiones en muchos aspectos. Al margen del terrible hecho acaecido el 11 de marzo de 2004, llevado a cabo por Al Qaeda y, por tanto, proveniente del terrorismo internacional, ha sido el interno el que ha golpeado de manera más dura y, sobre todo, permanente. ETA ha sido contumaz, ha causado mucho daño a la libertad, además de segar muchas vidas, y lo ha hecho de manera a veces selectiva y a veces indiscriminada. Y, al final, ha sucumbido ante el Estado de Derecho y ante la respuesta dura pero proporcionada de la ley penal. Curiosamente, cuando han llegado las interpretaciones jurisprudenciales dudosamente ajustadas a los principios penales ha sido cuando la banda estaba ya derrotada y cuando, por tanto, menos necesario resultaba.

Pues bien, justamente cuando el terrorismo ha dejado de ser el primer motivo de preocupación de los ciudadanos, cuando el problema prácticamente ha desaparecido, cuando la banda se encuentra técnicamente “en tregua permanente irreversible” y en la práctica extinguida, cuando lo que parece necesario es abordar una política criminal que permita asegurar dicha extinción y adecuar las penas que se elevaron con motivo del incremento del terrorismo a una situación diferente, cuando probablemente se impongan revisar criterios de ejecución penitenciaria y buscar la integración de los penados en la sociedad, es cuando al Gobierno de España se le antoja oportuno elevar aún más las penas, introducir la cadena perpetua y someter su ejecución a una rigidez que significa dar por supuesta la permanencia de una peligrosidad que parece, por el contrario, desaparecida.

Debe destacarse por ello la tremenda inoportunidad de la introducción de una pena ya de por sí de más que probable inconstitucionalidad, y en todo caso absolutamente rechazable desde la óptica de la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico y del Estado de Derecho. Es, al menos en mi opinión, inconstitucional por permanente y, por consiguiente, incompatible con la readaptación social; lo es por las condiciones de revisabilidad, en las que reina la incerteza y el decisionismo, sin que en ningún caso quepa la suspensión obligatoria; lo es porque establece requisitos que resultan de imposible cumplimiento tras treinta y cinco años de vida penitenciaria –en determinados supuestos ésa es la duración “mínima” de cumplimiento efectivo antes de la primera “revisión”–; lo es por hacer depender la concesión de la libertad de sentimientos y acciones morales que nada tienen que ver ni con la culpabilidad ni con la peligrosidad del sujeto; y lo es, por su clara contradicción con el principio de legalidad que impone el conocimiento potencial de las consecuencias que se derivarán de la comisión de un hecho delictivo, en el momento de dicha comisión.

Insisto en que se trata de una pena injusta, contraria a los principios penales: legalidad, necesidad, proporcionalidad, culpabilidad, humanidad de las penas, responsabilidad por el hecho, orientación a la readaptación social de las penas privativas de libertad; cuya introducción resulta particularmente inoportuna, innecesaria y disfuncional, y que es radicalmente contraria a la concepción del Estado de Derecho fundado en la libertad como valor superior. Es, por el contrario, obediente a una perversa utilización del Derecho penal simbólico, de Derecho penal del enemigo y anclado en una concepción en la que se abandona el carácter protector de bienes jurídicos que corresponde al Derecho penal, por una función exclusivamente de prevención general positiva, que hace depender la libertad de los ciudadanos de la confianza –no importa por qué medios- de la vigencia de las normas. En ese sentido, y para disipar cualquier duda al respecto, cabe destacar la imposición del artículo 80.4 al establecer literalmente que:

3. La libertad vigilada es ahora objeto de una considerable ampliación.

Se trata de la imposición de restricciones a la libertad que deberán producirse una vez ejecutada la pena de prisión y haber sido impuestas en la Sentencia condenatoria, por tanto habrá de preverse con años de anticipación. Nuevamente se demuestra la escasa confianza que el legislador tiene en el cumplimiento de los fines constitucionales de la privación de libertad.

La salida de la cárcel de delincuentes que, tras el cumplimiento de la pena, siguen siendo considerados peligrosos –cumpliendo el pronóstico formulado en el momento de su condena– vendrá, pues, acompañada de las medidas postpenitenciarias. Se trata de la imposición de medidas de seguridad a imputables lo que es una de las características fundamentales de la Reforma. Toda una nueva concepción del dualismo, en la que conviven penas y medidas, no excluyéndose o complementándose como hasta ahora, sino acumulándose coetánea o sucesivamente. Efecto fundamental de esta concepción es que a un mismo sujeto le pueden ser aplicadas penas, medidas, penas y medidas simultáneas o penas y medidas sucesivas; éstas, por cierto, sin mayor límite que el de la apreciación por el Juez o Tribunal de su peligrosidad potencial. Entre estas medidas figura, por ejemplo, el internamiento en un establecimiento psiquiátrico que, al no tener límite establecido al ser posibles las prórrogas sucesivas de cinco años indefinidamente, puede devenir una medida perpetua sin que la gravedad del hecho previamente cometido juegue papel alguno. Estamos ante el descubrimiento tardío del Derecho penal soviético.

También el sistema vicarial de ejecución va a sufrir, lógicamente, alteraciones importantes que van a suponer en determinados casos que el Juez o Tribunal podrá acordar que se cumpla primero una parte de la pena y seguidamente la medida de seguridad. Además de complicado, el sistema apuesta por la ejecución inmediata de la pena en una parte lo que, sencillamente, destroza la razón de ser del sistema vicarial.

4. Con lo hasta aquí afirmado parece clara mi opinión severamente contraria al Proyecto que se nos anuncia. Estamos ante una reforma profundamente regresiva en materia de principios penales; que abandona completamente la idea de la culpabilidad como límite a la intervención punitiva lo que, a mi entender, equivale al abandono de la dignidad como fundamento del Estado de Derecho; que lesiona gravemente principios tan fundamentales como la legalidad, la intervención mínima, la proporcionalidad, la necesidad y humanidad de las penas, la readaptación social y la igualdad. Y lo hace rindiendo culto a la prevención general positiva, en la que lo que más importa es la confianza de los ciudadanos en la administración de justicia, a través de la imposición de sentencias que sean sentidas como justas lo que, para el prelegislador, supone condenas muy por encima de lo que podamos considerar justo y, sobre todo, necesario. Lo dicho: un retroceso histórico.