Las lagunas legales que permiten a las empresas vivir a la vez del paraíso fiscal y del contrato público

"Pero, ¿y esto es legal?". La pregunta surge ante la lectura de la información publicada por infoLibre y titulada así: Un grupo controlado desde las Islas Caimán gestiona casi la mitad de los pisos del plan de alquiler de Ayuso. Y la respuesta, una vez analizada la legislación y recabadas opiniones de expertos, es que a priori sí. "¿Y no se puede hacer nada?". Aquí la respuesta se complica. Sí, en teoría se podría, al menos para dificultarlo. Pero hacerlo con garantías exige reformas legales que llevarían a una batalla judicial con las empresas afectadas. Mientras estas reformas no se llevan a cabo, el margen para intentar evitar situaciones como la desvelada por este periódico se reduce al mínimo.

Un debate agitado por el covid

El contraste está servido. Por un lado, una estructura empresarial con presencia en territorios de escasa o nula tributación y cooperación judicial. Por otro, un acuerdo con la Administración, la misma que tiene entre sus cometidos la recaudación fiscal. Y no tiene por qué ser un contrato lo que marca el contraste. Puede ser también una ayuda pública. Un ERTE, por ejemplo. De hecho, en España el debate se abrió en 2020, precisamente por los ERTE. Era otro contexto. La pandemia de covid-19 parecía haber anulado certezas inmutables. Se hablaba de desglobalización, de reindustralización, de intervencionismo... Y de excluir de los beneficios del Estado a empresas en paraísos fiscales.

Con el trauma económico acompañando al golpe sanitario, a los desbordados gobernantes les quedaba al menos alzar banderas de solidaridad con el pueblo sufrido. Y no había figura que encarnase mejor la insolidaridad que un paraíso fiscal. Así que se desató una especie de carrera. Empezó Dinamarca, que introdujo en un paquete de ayuda por valor de 13.400 millones de euros una enmienda que vetaba el acceso a empresas en paraísos. Ideas similares se extendieron por Francia, Italia, Polonia, Holanda, Bélgica, Austria... Y España.

Un decreto estatal y otro valenciano

Aquí la ola no llegó con excesiva fuerza, pero llegó, en parte por el empeño de Más País. El decreto-ley de mayo de 2020 de defensa del empleo recogía lo siguiente: “Las empresas y entidades que tengan su domicilio fiscal en [...] paraísos fiscales [...] no podrán acogerse a los ERTE”. Desde su misma publicación hubo dudas sobre su utilidad por dos motivos: 1) Los listados español y europeo de paraísos fiscales dejaban –y dejan– fuera buena parte de los territorios problemáticos. 2) Quedaba abierta una gatera para empresas con filiales o matrices en territorios de baja tributación. Aunque es difícil cuantificar el impacto exacto de la medida –una empresa podría autoexcluirse de la convocatoria al conocer el decreto–, todo apunta a que fue cero o irrelevante. infoLibre preguntó esta semana al Ministerio de Trabajo (Sumar), sin respuesta.

Al menos aquella iniciativa dejó un rastro. Y lo siguió Mònica Oltra. En 2021, la entonces vicepresidenta del Govern de la Comunitat Valenciana y consellera de Igualdad y Políticas Inclusivas recogió el testigo al anunciar su propósito de vetar la contratación para gestionar residencias de mayores a compañías que "operen" en paraísos fiscales. Oltra entraba en un área clave: la investigación publicada por infoLibre sobre la gestión de las residencias ha evidenciado la pertenencia de algunas de las principales empresas del sector a estructuras societarias que pasan por jurisdicciones como Luxemburgo o Jersey.

Una vez pasado a la letra pequeña, el anuncio de Oltra se concretó en un decreto que establecía que la adjudicataria de un contrato debía comprometerse "a evitar la evasión fiscal en el marco de la prestación contractual, así como a garantizar la correcta tributación de las rentas derivadas del contrato". La fórmula establecida para hacerlo es la "declaración responsable". ¿En qué ha quedado aquello? La actual Vicepresidencia Segunda y Conselleria de Servicios Sociales, Igualdad y Vivienda de la Comunitat Valenciana asegura que dicha declaración "nunca llegó a introducirse en las licitaciones" porque hubo informes jurídicos que concluyeron que "contraviene la Ley de Contratos del Sector Público", explica dicho departamento [ver aquí la respuesta completa]. No obstante, Compromís cita una licitación en 2022 para la construcción de una residencia, un centro de día y tres viviendas tuteladas en cuyo pliego venía un anexo con la declaración responsable [ver aquí la respuesta completa y aquí el pliego con el citado anexo en la página 88].

Un funcionario autonómico afirma que la cláusula valenciana "es novedosa", pero que "básicamente consiste en que la empresa diga lo obvio, que cumple la ley". Y añade que el hipotético impacto de las declaraciones responsables, aun siendo un intento de "abrir camino", queda lejos de lo que recogieron algunos titulares al anunciarse la medida, cuando se leyó que "Oltra prohíbe que empresas que operan en paraísos fiscales puedan gestionar residencias" o que "El País Valencià excluirá a empresas que operen en paraísos fiscales de la gestión de residencias de mayores". "Eso es mucho decir. Lo máximo que se puede afirmar es que la declaración lanza un mensaje interesante, que exige a las empresas un gesto de buena voluntad y que, si hay después un trabajo de supervisión, aporta transparencia", añade el citado funcionario.

El problema de los listados

Lo cierto es que el Gobierno de la Comunitat Valenciana no tenía margen para llevar mucho más lejos sus pretensiones, según los especialistas consultados. Porque cualquier iniciativa para limitar el acceso a fondos públicos a empresas vinculadas a paraísos fiscales se enfrenta a dos obstáculos. El primero, la propia definición –o más bien indefinición– de "paraíso fiscal", lo que afecta a los listados sobre los mismos. La UE trabaja con un listado de 16 "países y territorios no cooperadores a efectos fiscales" y la Agencia Tributaria con otro de 24 "jurisdicciones no cooperativas". Aunque el listado español pone el listón más alto –en el de la UE ni siquiera está Islas Caimán–, lo cierto es que ni en uno ni en otro hay países de la propia UE. Esto, que puede parecer lógico, supone a juicio de grupos como Tax Justice Network (TJN) un corsé que hace inviable una acción eficaz.

El informe de TJN El eje de la evasión fiscal estima que los Estados de la UE pierden más de 24.700 millones/año en impuestos de sociedades por esquemas fiscales que pasan por Luxemburgo, Países Bajos –ambos en la propia UE–, Suiza y la red de Territorios de Ultramar y Dependencias de la Corona de Reino Unido. “Las jurisdicciones que figuran en la lista negra de la UE causan menos del 2% de las pérdidas fiscales mundiales”, concluye otro informe de Tax Justice Network, cuyo listado de los diez paraísos fiscales más dañinos sí incluye a Países Bajos, Suiza y Luxemburgo.

Tove Maria Ryding, coordinadora de fiscalidad de la European Network on Debt and Development (Eurodad), sitúa el listado de la UE como cogollo del problema. "La UE no puede, debido a las normas de unanimidad de la UE para decisiones fiscales, criticar a los Estados miembros de la UE. También se ha mostrado muy reacia a criticar a los grandes países de la OCDE que tienen prácticas nocivas, como Suiza", explica Ryding, que incluye a Irlanda junto a Luxemburgo y los Países Bajos en el listado de países de la UE con "prácticas fiscales perjudiciales". La lista de la UE, añade, es "una broma", porque los países que la integran son "irrelevantes".

La limitación legal

infoLibre preguntó a Eurodad se le constaba que en países de la UE se hubieran consolidado medidas de limitación de acceso a contratos, convenios o ayudas para empresas vinculadas directa o indirectamente a paraísos fiscales, haciendo firme la idea surgida con el covid-19. La "respuesta rápida y sencilla" es que no, señala. "Es muy cierto que hubo intentos en este sentido durante la pandemia, pero quedaron varados", añade.

Esta respuesta vale no sólo para los países europeos que Eurodad llama paraísos fiscales, sino también para jurisdicciones consideradas así oficialmente. Lo demuestra el caso de España, donde hay empresas con contratos con la Administración que forman parte de estructuras que pasan por jurisdicciones que la propia Agencia Tributaria considera "no cooperativas". Por ejemplo, las Islas Caimán.

¿Cómo ocurre algo así? Aquí llegamos a otro obstáculo. Si el primero eran los listados, el segundo es la legislación. Sus lagunas, más bien. La directiva europea sobre contratación no recoge la posibilidad de establecer prohibiciones ni criterios de valoración que no tengan relación con la ejecución del contrato. En cuanto a España, la ley obliga a estar al corriente con Hacienda, pero no permite negar el acceso a la contratación pública por dónde se tributa, cuánto menos por dónde tributa una filial o una matriz, siempre que sea legal. Todo ello deja "un margen escaso", explica Santiago Lesmes, abogado especialista en derecho administrativo. "Tenemos un problema jurídico de base: la elusión fiscal –no la evasión, la elusión– es legal".

A juicio de Lesmes, combatir el problema exigiría una reforma de la Ley de Contratos del Sector Público para dejar fuera a las empresas que practiquen la elusión y una ampliación del listado de jurisdicciones opacas o no cooperativas. Pero aquí apunta a un quid: "Eso perjudicaría a la inmensa mayoría de compañías del IBEX 35, que tienen filiales en paraísos fiscales y son contratistas de la Administración". Lesmes cita a Oxfam Intermón, que en un informe de 2023 analiza 24 empresas que han cotizado en el IBEX para concluir que sólo dos, Endesa e Indra, no tienen ninguna filial en paraísos fiscales, categoría en la que Oxfam incluye a Luxemburgo e Irlanda, pero también otras jurisdicciones como Islas Caimán, Barbados o Jersey, que la propia Agencia Tributaria recoge en su lista. El destino preferido del IBEX es Delaware, que no figura en el listado de la UE ni de la Agencia Tributaria a pesar de que hay un dato que hace sospechar seriamente de su condición: tiene más empresas que habitantes.

El catedrático de Derecho Administrativo de la Complutense Julio González coincide con Lesmes en que introducir reformas eficaces en listados y normas "perjudicaría al IBEX". A su juicio, ahí está la clave de que, durante la tramitación de la ley en 2017, el PP tumbara las enmiendas en este sentido PSOE, Podemos y ERC, como recuerda en este artículo. "Pero ahora, con la actual mayoría, tampoco se está impulsando esa reforma", recalca.

González recuerda cómo, a raíz del cambio de sede de Ferrovial a Países Bajos, hubo voces que reivindicaron su exclusión de la contratación pública. "Si Ferrovial se va a Países Bajos para pagar menos impuestos, entonces, que sea Países Bajos y no España los que les den contratos de obra pública, ¿no? El dinero público español mejor invertirlo en contratos con empresas que pagan sus impuestos aquí", declaró el entonces portavoz de Unidas Podemos, Pablo Echenique. Aquel propósito no se concretó. Parece lógico: se antoja difícil que España, un miembro de la UE, pudiera vetar a una empresa con sede en otro país de la UE y que cumple la ley. Más cabe cuestionarse que tampoco se puedan poner límites a empresas controladas por otras en destinos que sí son oficialmente opacos o no cooperadores, o que tengan filiales allí.

Un grupo controlado desde las Islas Caimán gestiona casi la mitad de los pisos del plan de alquiler de Ayuso

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Este periódico preguntó a las dos fuerzas del Gobierno, PSOE y Sumar, por sus planes para limitar el acceso a beneficios públicos de empresas con vínculos con paraísos fiscales. Por parte del PSOE, no hay respuesta. Carlos Martín Urriza, portavoz de economía de Sumar, afirma que su partido tiene la voluntad, recogida en su programa, de "combatir los paraísos fiscales", aunque añade que es pronto para adelantar las medidas concretas. La reforma legal para introducir limitaciones está "dentro de nuestro ideario", así como hacer cambios para garantizar la "transparencia" y la "responsabilidad fiscal", asegura.

Los márgenes

A falta de una reforma legal, ¿qué pueden hacer las administraciones? La organización que ha intentado facilitar respuesta a esta pregunta es Oxfam, impulsora de la iniciativa Zona Libre de Paraísos Fiscales, que ofrece a los ayuntamientos una guía para evitar la contratación de empresas con presencia directa o indirecta en territorios opacos y de baja o nula tributación. La guía incluye una cláusula, para meter en cada contrato público, que obliga a la empresa a no derivar a paraísos fiscales dinero de las rentas derivadas de la ejecución de dicho contrato. Al igual que en la vía Oltra, se tira del recurso de la "declaración responsable"

Lesmes, uno de los autores de la guía, cree que la campaña ha tenido utilidad "pedagógica", pero no le consta la exclusión de ninguna empresa de ningún proceso. "Incluso en el caso de los [más de 90] ayuntamientos que apoyan esta iniciativa, es decir, ayuntamientos que tienen una voluntad que en muchos otros casos no existe, hay un problema de dificultad técnica. Muchas veces los funcionarios de intervención tienen dudas legales", afirma. Dudas incrementadas por informes como el de 2018 de la Junta Consultiva de Contratación de la Generalitat de Cataluña, que niega la viabilidad jurídica de prohibir la contratación con empresas domiciliadas en paraísos fiscales, por supuesto también si el vínculo es a través de otras firmas del grupo. Pero los límites legales no son los únicos. "Un ayuntamiento que dejara fuera a una empresa se tendría que enfrentar a sus abogados. Y non todos tienen recursos para hacerlo. Es la lucha de David contra Goliat", dice Lesmes.