La falta de competencias lastra el intento de Oltra de que dinero para las residencias valencianas no acabe en paraísos fiscales

Una medida que abre camino, pero cuyo alcance se topa con el techo de la regulación general. Una iniciativa que no es sólo "simbólica", en contra de lo habitual cuando se habla de paraísos fiscales, pero que ciñe su efecto al estrecho campo normativo permitido por España y la Unión Europa. ¿De qué hablamos? De la medida antiparaísos que acaba de lanzar la Generalitat de la Comunitat Valenciana, concretamente la consellera de Igualdad y Políticas Inclusivas, Mònica Oltra (Compromís), que pone limitaciones en la contratación pública para gestionar residencias de mayores a compañías que "operen" en paraísos fiscales. A pesar de que la medida supone un avance y llega hasta un punto al que no había llegado, por ejemplo, el Gobierno de España cuando introdujo un sucinto artículo antiparaísos en un decreto de ayudas hace algo más de un año, el examen de la letra pequeña desvela que el pliego de la Generalitat también tiene serias limitaciones derivadas del marco legal español y europeo. Y ello a pesar de haber apurado el marco de competencias autonómico.

El pliego de cláusulas administrativas aprobado por la Generalitat, que ha presentado su iniciativa la pasada semana, es el marco al que deberán ceñirse todos los procesos de contratación pública de servicios de atención a mayores en residencias y centros de día de la Comunitat Valenciana. Según su articulado, al que ha tenido acceso infoLibre, la empresa que quiera llevarse la licitación se debe comprometer a tributar en España las rentas derivadas del contrato y a no destinarlas a paraísos fiscales ni por sí misma ni por entidades vinculadas. Estos compromisos se deben formalizar mediante dos declaraciones responsables:

1) Una con el compromiso de incorporar todas estas rentas a sus declaraciones del IRPF, del Impuesto sobre la Renta de No Residentes o el de Sociedades.

2) Otra con la manifestación de que la licitadora no "opera" en paraísos fiscales. Si lo hace, debe ser por "motivos económicos válidos" que no sean el ahorro fiscal. Un ejemplo –esto no figura en el pliego– podrían ser motivos logísticos.

La Generalitat, que se apoya en su Ley de Fomento de la Responsabilidad Social de 2018, estrena con este pliego las cláusulas fiscales, que ahora prevé extender a los contratos de construcción, según avanzó la vicepresidenta Mònica Oltra en la cadena Ser. El anuncio ha llamado la atención, por infrecuente. Se adentra en un terreno poco transitado. Y lo hace en un área, las residencias de mayores, donde los paraísos fiscales juegan un papel relevante. Ejemplos: Vitalia Home y Coliseé tienen como principales accionistas a sendos fondos de Jersey, que es también donde está la sociedad dominante de la compañía líder del sector en España, DomusVi. 

Experiencias anteriores ya han puesto de relieve la dificultad de poner límites a la contratación pública con empresas vinculadas a paraísos fiscales. Ahí está el ejemplo del decreto del Gobierno de ayudas al empleo de mayo de 2020, en la fase aguda de la pandemia, cuando estableció que "las empresas y entidades que tengan su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraísos fiscales conforme a la normativa vigente no podrán acogerse a los ERTE". La ausencia de un veto a las filiales minimizaba el posible alcance de la cláusula, de cuyo balance ni Hacienda ni Trabajo, consultadas por este periódico, han ofrecido detalle. También en el resto de Europa el grueso de las medidas antiparaísos durante la pandemia han obtenido pobres resultados, como han concluido las organizaciones en defensa de la justicia fiscal.

¿Puede la Generalitat alterar este guión?

Avance y limitaciones

El caso valenciano no supera todas las limitaciones, pero supone una aportación relevante, según los expertos consultados. Jesús Rodríguez, abogado especializado en práctica tributaria del bufete F & J Martín, uno de los autores de una guía para impulsar la contratación pública justa que la Generalitat ha tomado como referencia, afirma que la fórmula valenciana llega "hasta dónde puede llegar", y que hay "limitaciones", pero que supone un avance interesante con respecto a lo hecho hasta ahora. En cuanto a las limitaciones, una sustancial es que la Ley de Contratos del Sector Público, trasposición al marco español de dos directivas europeas, "no contempla la posibilidad de negar el acceso a la contratación pública por dónde se tributa", expone. El margen que queda, afirma, es determinar cómo debe cumplirse un determinado contrato. Y ahí sí cree que el pliego valenciano alimenta expectativas.

Rodríguez hace referencia a que el pliego especifica que la "correcta tributación" implica no destinar, "por sí misma o mediante entidades vinculadas" en los términos del artículo 18.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, "las rentas derivadas del presente contrato a la realización de operaciones en paraísos fiscales". Dicho artículo considera "personas o entidades vinculadas" a las del mismo grupo, a las que comparten al menos el 25% del capital o a los establecimientos permanentes en el extranjero, entre otros casos. "Establecer esta limitación en la contratación pública es nuevo", señala Rodríguez.

El abogado experto en fiscalidad destaca que el pliego establece también que para la verificación de las declaraciones la empresa debe autorizar a la Generalitat a acceder a sus datos fiscales en poder de Hacienda. Si la adjudicataria forma parte de un grupo en el que alguna de sus entidades esté sometida a la obligación de presentar la información país por país, lo cual afecta a las empresas de grupos con negocio de al menos 750 millones al año, deberá facilitar al órgano de contratación una copia de las declaraciones presentadas "durante la ejecución del contrato". El abogado también destaca este avance, que implica un acceso de la administración licitadora a información relevante y que facilita la comprobación de que –en efecto– lo que ha declarado la empresa es cierto.

Rentas del contrato y desvío de fondos

Pero, ¿no supone la limitación a las rentas del contrato un traje demasiado estrecho? Es decir, ¿no implica en la práctica que se puede pertenecer a un grupo que termina en un paraíso fiscal y contratar tranquilamente con la Administración, limitándose a tributar aquí –como es obligatorio por ley– las rentas del contrato concreto? Rodríguez señala que lo óptimo sería, en efecto, una modificación de la Ley de Contratos del Sector Público que estableciese la limitación para las empresas que formasen parte de un grupo con empresas en paraísos fiscales. Se podría, señala, acudir al concepto de "grupo de empresas", delimitado en el Código de Comercio, aunque tiene sus dudas sobre el encaje en la normativa europea de una restricción así. Ahora bien, a pesar de esta limitación, cree que la redacción valenciana no cierra del todo la puerta a excluir a una empresa de las que la Generalitat acredite por sus datos fiscales que forma parte de un grupo que termina en un paraíso fiscal. Jurídicamente, afirma, es algo que "se puede pelear". A su juicio, es posible alegar la "presunción" de que una empresa que pertenezca a un grupo que termina en un paraíso fiscal implica una pérdida de recaudación en España por las rentas de su filial aquí obtenidas en un contrato público, ya que todas las rentas deben ser tomadas como un conjunto.

En cuanto al control de las operaciones de envío de fondos obtenidos en España a empresas en paraísos fiscales a través de técnicas difíciles de detectar, Rodríguez señala que se trata de un asunto que compete a Hacienda. Esto no es un problema que pueda abordar la Generalitat, que a su juicio bastante hace con crear un mecanismo para acceder a la información de Hacienda. "Si la Agencia Tributaria no tiene esa información, ¿quién la va a tener?", señala.

El caso de DomusVi evidencia la importancia de este tipo de prácticas de derivación de fondos al extranjero. Como desveló infoLibre, la multinacional ha desviado a Jersey parte de sus ganancias en España y utiliza sociedades en Luxemburgo para reducir su pago de impuestos obtenidos aquí.

La dificultad de prohibir: "Manos atadas"

El abogado Santiago Lesmes, especialista en derecho administrativo y coautor junto a Rodríguez de la guía de contratación, coincide en el diagnóstico: es una medida que explota al máximo las competencias autonómicas, pero que se encuentra con la limitación de la normativa general, que habría que reformar para llevar aún más lejos las restricciones. En concreto, Lesmes cita la directiva europea sobre contratación pública de 2014. "No se pueden establecer prohibiciones, ni criterios de valoración, ni condiciones de ejecución –obligaciones– que no tengan estricta relación con la ejecución del contrato. Es decir, la responsabilidad social de una empresa en su conjunto no se puede tener en cuenta en el proceso de admisión y selección de la empresa contratista. Ninguna administración puede considerar como causa de exclusión algo que no esté en la directiva, por lo que a ese respecto las manos están atadas", señala el abogado, que recalca que es obligado ceñirse a la ejecución del contrato y a la plantilla que lo ejecuta.

Lesmes ubica la iniciativa de la Generalitat Valenciana en la vanguardia de la introducción de cláusulas fiscales en España, junto a las comunidades de Castilla La Mancha, Canarias, Islas Baleares, los ayuntamientos de Valencia, Pamplona y Palma de Mallorca y los consells de Ibiza y Menorca, entre otras con las que ha trabajado como asesor en la materia.

"No sólo simbólico"

Susana Ruiz, responsable de Justicia Fiscal de Oxfam Intermón, reconoce el impulso de esta iniciativa, donde observa un "intenso trabajo jurídico", aunque también se muestra consciente de las limitaciones del empeño, entre las que destaca la de ceñirse a las rentas del contrato –"excluiría de entrada casos muy explícitos y muy extraños, como la contratación con una empresa directamente desde un paraíso fiscal"– y el marco del listado español. Se trata de un listado con 34 destinos, entre los que están Jersey, Brunei, Antigua y Barbuda, Islas Caimán o Fiji. De los diez primeros nombres de la clasificación extraoficial de referencia, el Índice de Paraísos Fiscales Corporativos, no figuran en el listado español Holanda, Suiza, Hong Kong, Singapur ni Emiratos Árabes. En cuanto a Luxemburgo, se considera "paraíso fiscal" sólo a los efectos de lo recogido en el protocolo anexo al convenio bilateral de 1986, para evitar la doble imposición. En el caso de las operaciones de DomusVi, señala Ruiz, no entraría.

Oltra, sobre el acto con Díaz y Colau: "Simplemente vamos a escucharnos. Lo que venga después no lo sé"

Ver más

Lo "óptimo", afirma la responsable de Justicia Fiscal de Oxfam Intermón, sería no sólo la modificación de los listados español y europeo, sino limitar el acceso al contrato público a empresas que pertenezcan a grupos controlados desde paraísos fiscales o que realicen "transferencias a territorios con tributación por debajo de un determinado porcentaje", que podría ser –tomando el ejemplo de las medidas antiparaísos establecidas en algunos países europeos durante la pandemia– un 9%. Sin eso, Ruiz ve "forzado" interpretar que se pueda considerar que pertenecer a un grupo que está en un paraíso fiscal puede entenderse como "operar" allí y por lo tanto privar del contrato.

Pese a estas dificultades, Ruiz afirma con claridad que la medida "no es sólo simbólica". "Es mucho más. La Generalitat ha llegado hasta dónde podía llegar, y si se apuran las opciones de la medida, es bastante lejos. Ahora si la Administración, teniendo acceso a los datos fiscales, mira con detalle la fiscalidad de la empresa, puede comprobar si la adjudicataria acaba trasladando rentas del contrato a paraísos fiscales. Esto no se había hecho. La Generalitat tiene ahora la capacidad de comprobar, con los datos de Hacienda, que lo que dice la empresa en su declaración es verdad", explica Ruiz. Para ello, añade, tendrían que entrar en juego los servicios de inspección de la Generalitat, que podrían vigilar que las rentas del contrato no acaban pagando "un préstamo, o royalties, o intangibles en empresas en paraísos fiscales". En caso de incumplimiento, el pliego reserva a la Administración la potestad de sancionar con hasta el 10% del contrato con una sola multa, o hasta el 50% si son más de una.

"Es un primer paso, y tiene límites, pero con una interpretación ajustada del contrato y mirando con celo la información, ofrece grandes posibilidades", insiste Ruiz, que añade que el efecto se multiplicaría si ocurriera lo mismo en todas las comunidades. ¿Por qué? Tener que cortarse y no poder mover mediante técnicas difíciles de detectar dinero de un contrato público de una comunidad a un paraíso fiscal puede no ser un gran problema para una multinacional. Pero cosa distinta sería si fuera una regla general. Para ello haría falta que la iniciativa valenciana se extendiera y, más importante aún, que hubiera un cambio en las normativas española y europea, señala Ruiz. La propia Oltra lo explicó en la Ser: "Hemos llegado al límite. Un paso más y nos habrían dicho que no", expone. Se refería a que su medida tenía luz verde de la Abogacía de la Generalitat. Si hubiera dado Oltra ese paso más, quizás le habrían recordado la directiva europea.