El Rey y la libertad de expresión hecha ceniza

Ana Valero

Con fecha de 31 de julio de 2015, el Tribunal Constitucional ha confirmado la condena penal impuesta por la Audiencia Nacional por un delito de injurias a la Corona del artículo 490.3 del Código Penal, a dos personas por quemar una foto del entonces Rey de España Don Juan Carlos I de Borbón y su esposa.

La mayoría del TC ha utilizado un argumento jurídicamente insostenible para corroborar la aplicación de un tipo penal, que por otorgar una “prebenda” a quien lo ostenta, -una figura no elegida democráticamente ni sometida a la confrontación con un adversario-, debería ser eliminado del Código Penal propio de un sistema democrático.

Y ¿por qué afirmo con tanta rotundidad que se trata de un argumento jurídicamente insostenible? Porque el Tribunal Constitucional ha recurrido a la doctrina del “discurso del odio” para afirmar que es constitucionalmente admisible la imposición de una pena de 15 meses de prisión, por quemar una foto de los Monarcas en el contexto del fin de una manifestación de protesta contra la institución monárquica. Dejando con ello de lado, no sólo su propia doctrina, sino la del Tribunal de Estrasburgo, por la que está irremediablemente vinculado, y la del Tribunal cuya jurisprudencia acuñó el término del que ahora se sirve, el Tribunal Supremo estadounidense.

Así, el Tribunal Constitucional español, en la sentencia objeto de este artículo, sostiene que: “los recurrentes, con el rostro cubierto, prendieron fuego a una foto de los Reyes que previamente habían colocado, boca abajo, en la plaza principal de la ciudad de Gerona. La escena transmite un sentimiento de odio hacia los Monarcas”.

En el citado párrafo es más que evidente que el Tribunal reconoce el rechazo hostil, incluso execrable, que los manifestantes exhiben hacia la institución monárquica con su acto simbólico, la quema del retrato. Pero ¿no es éste precisamente el elevado e indiscutible valor de nuestra indiscutida libertad de expresión? Baste recordar las propias palabras del Tribunal en una sentencia que antecede a ésta, pero con un fallo en sentido contrario, en lo que al derecho de los ciudadanos a ejercer la crítica sobre la figura del Rey se refiere. Así, en el año 1990 el Constitucional, en una Sentencia en la que otorgaba el amparo al periodista J.J.F.P., condenado por injurias al monarca, decía:

Pero no deja de sorprender que el acto de la quema, según el Tribunal, no tiene fundamento en la libertad ideológica, esto es, en aquello que es la base o génesis imprescindible de la libertad de expresión y, además, afirma, que es el acto en sí el que puede incitar al odio y, por ende, a la violencia contra la institución y sus titulares. En sus propias palabras:

Utilizar la doctrina del discurso del odio para limitar, hasta hacer desaparecer, la libertad de expresión en un caso como éste, es de todo punto impropio de quien se dice ser el intérprete supremo de la Constitución española, y para sustentar lo que afirmo basta con hacer un breve repaso a los principales tratados internacionales sobre la materia y a la jurisprudencia de los más importantes tribunales constitucionales y cortes internacionales de justicia, de donde se deduce que por discurso del odio podemos entender, todas aquellas expresiones que, no sólo estén motivadas por el odio sino que, sobre todo, transmitan e incentiven ese mismo odio o discriminación hacia determinadas personas o grupos de personas, utilizando expresiones de desprecio hacia el grupo en cuestión por sus características étnicas, religiosas, culturales entre otras (o por una suma de ellas). Serían, por tanto, constitutivos del discurso del odio aquellos mensajes que tengan como finalidad y propicien la persuasión a la acción violenta contra determinadas comunidades o grupos minoritarios. En este sentido, es más que evidente, que la institución monárquica, no encaja con el objeto de protección de esta figura jurídica.

Pero es que, además, son las palabras del propio Tribunal en la sentencia ahora estudiada las que excluyen a este caso, no sólo del “objeto de protección”, sino también del “supuesto de hecho” que justificaría la aplicación de la doctrina del discurso del odio. Así, apelando nuevamente a la literalidad de la Sentencia que ahora comentamos:

La ausencia de “expresión, discurso, mensaje u opinión de la que quepa inferir una censura u oposición políticamente articulada contra la Monarquía o los Reyes; lisa y llanamente actuaron con el propósito de incitar a la exclusión sirviéndose de una escenificación lúgubre y con connotaciones violentas”.

Como ya explicamos en el artículo dedicado a “La libertad de expresión del fascista”, si se estudia la jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano relativa al hate speech, es fácil deducir que el criterio preciso para determinar cuándo es limitable la libertad de expresión reside en la “incitación” directa al odio y no la mera posibilidad de que ésta pudiera producirse, tal es la doctrina del “clear and present danger”.

Así, en su Sentencia del año 1969, en el Caso Brandenburg v. OhioBrandenburg v. Ohio, el Tribunal Supremo revocó la condena a un miembro del Ku-Kux-Klan por llevar a cabo una ceremonia de quema de cruces al entender que con ella no se provocaba una incitación directa a actuar criminalmente.

Y en el año 1992, en su sentencia del Caso R.A.V. v. St. Paul R.A.V. v. St. Paul, declaró inconstitucional la ordenanza de la ciudad de St. Paul que prohibía conductas que despertaran alarma o resentimiento por razones de raza, color, credo religioso o género. El caso se refiere a un grupo de adolescentes que construyó una cruz y la quemó en el jardín de una familia negra. El Tribunal Supremo estadounidense declaró la ordenanza contraria a la libertad de expresión protegida por la Primera Enmienda Constitucional por no respetar el principio de la neutralidad de contenido.

En la línea de facilitar el acceso al debate público de todas las expresiones el ponente de la sentencia, el Juez Scalia afirmó que las fighting words, aunque fueran una forma de expresión sin valor —que no lo eran siempre, pues algunas podían ser de hecho muy expresivas—, merecían cierta protección constitucional, sobre todo para evitar que el Gobierno discriminase entre unas expresiones y otras para castigar aquéllas que le fueran más incómodas. Pues, en tal caso, el Gobierno tendría la posibilidad de excluir del mercado de las ideas ciertos puntos de vista que le fueran molestos. Pero la clave está en que la Corte sostuvo que, salvo que la actitud del racista fuese directamente violenta, no debe haber impedimento jurídico para que la sociedad conozca lo que dice y libremente adopte una posición al respecto.

Defender libertad de expresión “hostil” y “contraria” a los principios democráticos es precisamente la seña de identidad de una democracia no militante como la española, donde todos los preceptos de la Constitución son revisables y, por ende, objeto de crítica. En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos “cuando el objeto de dicha crítica es un político o el Gobierno, el espacio permisible de la crítica, aún de la que se exprese de manera acerba e hiriente, incluso falsa si no hubiera mala fe, es especialmente amplio” –Caso Castells contra EspañaCastells contra España (1992). ¿Por qué dicha afirmación no debería hacerse extensiva al Jefe del Estado y a la institución que representa?

Desde mi punto de vista es más que evidente que quien quema una foto del Monarca está simbolizando un acto de protesta que incide en el debate público cuestionando con ello de la legitimidad de la institución, por lo que, en el indiscutible ejercicio de su libertad de expresión, “está autorizado a recurrir a ciertas dosis de exageración o provocación, incluso a mostrarse un poco inmoderado” (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 7 de noviembre de 2006, en el Caso Mamère contra FranciaMamère contra Francia).