¿No hemos aprendido nada? Después de décadas de escándalos de corrupción vinculados a contratos de la Administración, de la Gürtel a Cerdán, ¿no hemos sido capaces de cegar los agujeros en nuestro modelo de gestión del dinero público a través de los cuales se cuelan los corruptos? El último informe de la UCO, destripando los audios grabados por el exasesor del Ministerio de Fomento Koldo García, parece indicar que, efectivamente, el sistema sigue siendo muy vulnerable.
Las obras públicas son aquellas contratadas por las administraciones (Estado, comunidades autónomas, diputaciones o ayuntamientos) para construir infraestructuras o edificios de interés general. Desde carreteras a hospitales, pasando por colegios o redes de agua. Están reguladas por la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, que transpone varias directivas europeas, y para ser adjudicadas a una empresa hay que seguir hasta seis pasos.
En primer lugar, la planificación. La Administración responsable identifica una necesidad pública (un nuevo puente, un centro de salud…), redacta un proyecto técnico, calcula el presupuesto base de licitación y justifica su necesidad y viabilidad económica.
A continuación, se hace una licitación pública. Para ello se publica una convocatoria oficial en la Plataforma de Contratación del Sector Público (PLACSP) y/o en el diario oficial correspondiente especificando presupuesto máximo, plazos, requisitos técnicos y administrativos y criterios de adjudicación (precio, calidad, plazos, sostenibilidad, etc.).
Es entonces cuando se produce la presentación de ofertas. Las empresas interesadas plantean su oferta técnica y económica dentro del plazo correspondiente. La presentación suele ser electrónica y las ofertas quedan encriptadas hasta su apertura oficial.
Las últimas fases
El siguiente paso es la evaluación y adjudicación. Una mesa de contratación revisa las ofertas. Si hay que tener en cuenta criterios subjetivos, se forma un comité técnico independiente que puntúa cada propuesta, se supone que sin conocer la identidad de los licitadores. Y se adjudica el contrato a la oferta más ventajosa, según los criterios preestablecidos (lo cual no significa que tenga que ser la más barata). A continuación, se formaliza el contrato y se publica la adjudicación en el perfil del contratante.
Ya solo queda el último paso: la ejecución de la obra y el control para asegurarse de que cumple los requisitos de la licitación. Normalmente, la obra se ejecuta bajo la dirección de la Administración o, a través de una asistencia técnica, se realizan certificaciones de obra y se efectúan pagos por fases, a medida que el proyecto avanza.
Para evitar que la limpieza del proceso se vea perturbada, la ley establece normas para garantizar publicidad y transparencia (toda la licitación se supone que debe ser pública y electrónica con el fin de que se pueda consultar online cada paso a través de plataformas como el Portal de la Contratación Pública). Quien redacta el proyecto no puede ser parte de la mesa de contratación, y los informes técnicos y la valoración económica se hacen por órganos distintos. En teoría, los licitadores descartados pueden recurrir una adjudicación si ven irregularidades ante un Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales.
Sobre el papel, también existe una fiscalización externa, que se lleva a cabo a través del Tribunal de Cuentas y sus equivalentes autonómicos, y también por los interventores de la Administración y la Inspección de Servicios.
Las empresas que licitan, además, están obligadas a cumplir determinadas normas éticas (desde 2023, muchas deben tener planes de cumplimiento normativo conocidos como compliance) e inscribirse en un registro público para garantizar que están al día en el pago de sus impuestos y no han sido inhabilitadas para contratar con la administración.
Pero eso esa es la teoría. La experta en gestión pública Concepción Campos, una voz autorizada en materia de contratación y lucha contra la corrupción en España, tiene claro que, aunque en casos como el que monopoliza la vida política en España desde la semana pasada todos los focos apuntan a los representantes públicos implicados, también hay que mirar a quienes pagan. “Porque no hay corrupto sin corruptor. Y demasiadas veces olvidamos mirar hacia el otro lado de la mesa: ese lado donde se sientan, en la mayoría de los casos, grandes empresas que siguen alimentando la corrupción”.
En su opinión, es hora de exigir mayor trazabilidad en los procesos empresariales vinculados a la contratación pública con cláusulas éticas y mecanismos de integridad cuyo incumplimiento tenga “consecuencias reales y automáticas”, algo que se puede hacer con la actual Ley de Contratos, sin necesidad de ninguna reforma. También hace falta, asegura Campos, que los sistemas de buenas prácticas permitan comprobar la eficacia real de las medidas que las empresas dicen adoptar.
Además, hay que sancionar también a los corruptores, subraya. “Con inhabilitación, prohibiciones de contratar, pérdida de contratos y, sí, consecuencias penales. No olvidemos que, desde el año 2010, el Código Penal español recoge la responsabilidad penal de las personas jurídicas” de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas.
“Si no se actúa sobre ambos lados de la ecuación, será imposible acabar de verdad con esta lacra. No significa que los responsables públicos no tengan que sufrir las consecuencias de sus acciones, incluso más, por la especial cualificación de su gestión de recursos públicos, pero cuando hablamos de corrupción, y de casos que suponen una gran pérdida de confianza por la ciudadanía hay que actuar en modo 360º, con todas las posibilidades que ofrece el sistema actual”.
Campos, en conversación con infoLibre, detalla que la lucha contra la corrupción en la contratación pública no pasa por una reforma de la legislación vigente, que “se supone que es hipermegaburocrática, muy formalista y blindada contra este tipo de comportamientos”. Cuando se tramita un expediente de contratación, especialmente los de gran volumen económico, “que son los abiertos y que se envían incluso a publicación a Europa, es muy difícil o debería ser muy difícil” actuar sobre ellos “si no cuentas con cooperadores necesarios dentro de la administración pública”.
Los criterios establecidos en los pliegos de contratación de una adjudicación son los que deciden cuál de las distintas empresas se va a llevar un contrato, explica esta experta. Son pliegos que se informan jurídicamente, técnicamente, se fiscalizan y pasan por un órgano profesional que es una mesa de contratación cuya propuesta, “en el 99% de las ocasiones, siempre se valida por el responsable político”. Es casi “un acto reglado” en el que los políticos no tienen capacidad de intervención. Así que, “si algo pasa, debe pasar antes”, advierte.
Si hay debilidad en el proceso, según Campos, esta está en la valoración subjetiva de las propuestas, aunque siga siendo técnica. Pero en ocasiones es necesario, “porque hay fórmulas que necesitas ver qué te ofrecen y tú tener un cierto margen, porque no todo es blanco y negro. El precio es blanco o negro, es una cantidad cierta, pero hay otras en las que tú necesitas tener ese margen”.
Falta de profesionalización
El mayor riesgo, con todo, subraya sin dudarlo, está “claramente en la falta de profesionalización de la contratación pública”, algo que llevan denunciando desde hace años la Unión Europea y la OCDE. Y no es un área cualquiera: está “muy sometida y expuesta a corrupción” porque “entre el 14 y el 20% del PIB en España se mueve a través de la contratación pública. Las áreas de riesgo siempre van vinculadas a donde circule y fluya el dinero”.
Faltan mecanismos de prevención y lucha contra la corrupción. Un ejemplo: la ley de Contratos vigente establece específicamente que todos los órganos de contratación tienen que adoptar medidas para prevenir y luchar contra el fraude y la corrupción, pero “prácticamente ninguna de las más de 20.000 entidades que tiene el sector público habían hecho nada hasta el año 2022, cuando empiezan las adjudicaciones vinculadas a los Fondos del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia, que los exigen”.
Más allá de eso, poca cosa. Por eso es frecuente, explica, que el Tribunal de Cuentas detecte planes antifraude sin implantar, o sistemas de gestión de conflictos de intereses que no se aplican. “Somos un país de mucho papelito y de poca acción”, resume.
¿Y qué pasa con el castigo a las empresas que pagan comisiones para obtener contratos? Sobre el papel, están sujetas a responsabilidad penal desde 2010 (una medida que se reforzó en 2015) y se les puede aplicar una prohibición de contratar que las borre del mapa de la contratación pública en caso de condena por corrupción.
Pero en España no se aplican apenas las prohibiciones de contratar. Corromper “no tiene consecuencias”, certifica. Si de verdad estuviese en riesgo el negocio de la obra pública, argumenta, sería un gran incentivo para no pagar comisiones. “Está muy bien reforzar la ética, pero también tiene que haber consecuencias. Porque las obligaciones, si no llevan una sanción, no son una obligación. Son una recomendación”.
“No hace falta aprobar más leyes ni crear más órganos de control. Lo que necesitamos es que sean eficaces”. Por ejemplo, el Tribunal de Cuentas. Lo que tenía que poder hacer en relación con el caso Cerdán es una auditoría exprés de los contratos bajo sospecha. “Coger estos expedientes hoy. Ahora. No dentro de 10 años. Y detectar así qué ha pasado”.
Campos confiesa que le “encantaría poder verlos. Para saber dónde estaba la grieta por la que, en su caso, hayan podido suceder estas cosas”. Pero también por parte de las empresas. Porque, se pregunta: “¿Dónde estaba el controlador financiero cuando se produjeron esas supuestas mordidas? Siempre se dice: 'follow the money'. Hay que seguir el dinero”.
“Tiene que haber consecuencias”, insiste, “que es lo que, por desgracia, no hay”. La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon) no tiene capacidad de sancionar a nadie. Su trabajo consiste en supervisar y analizar miles de contratos estatales, autonómicos y locales, pero no ha cubierto la mitad de la plantilla que necesita. El Tribunal de Cuentas apenas puede hacer otra cosa que “tirar de las orejas públicamente”, cuando lo que hay que hacer es “exigir responsabilidad por fraude contable. Que para algo tiene una sección de fiscalización”. Porque, por la vía penal, todo se demora entre diez y quince años.
La vía de las modificaciones
Donde “hay muchísima corrupción”, añade esta experta, es “en las modificaciones. No es solo que te doy un contrato de tres millones. Es que luego el contrato de tres millones se convierte en un contrato de siete o de seis”. Sobre eso, explica, la CNMC “tiene resoluciones para aburrir”. Se cambian cosas en las obras por otras de menor valor, pero las certificaciones se hacen sobre presupuesto. “Aparentemente tú ves el expediente y está todo correcto. Pero luego resulta que no”.
Por eso, explica, hay que establecer figuras como las que, en teoría, establece la ley en la persona responsable del contrato, que es la que tiene que avalar que todo se está haciendo bien. En la práctica, “la mayoría ni son expertos y firman lo que les pongan delante. Y ya está”. Por eso, insiste, hace falta profesionalización.
Se pueden tomar medidas también en materia de conflictos de interés. “Y de partido, de familiares, de amigos”, que a menudo se gestionan con empresas o personas interpuestas. De ahí que “la Comisión Europea siempre esté intentando saber quién es el perceptor final de fondos. Intenta levantar el velo”. Porque a lo mejor una empresa que es completamente limpia, resulta que al final está controlada por otra que es de un hermano, de un cónyuge o de un primo.
Es imposible controlarlo todo, porque el riesgo cero no existe, pero el sistema actual “es muy mejorable. No con más leyes y más controles. Lo que tenemos que asegurarnos es de que los controles que tenemos funcionan. Y si no funcionan, cambiarlos”.
Hace falta más transparencia
Una de las claves en la lucha contra la corrupción es la transparencia absoluta de todo lo que tiene que ver con las decisiones de las que depende la entrega de dinero y el uso que se le da. Si hay alguien mirando, es más difícil robar. “Absolutamente”, confirma Campos, aunque eso también está, en teoría, en la ley actual. En su día se introdujo una figura, el perfil del contratante, diez veces más exigente que lo previsto en la Ley de Transparencia. “Pero no se cumple”.
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Como tampoco se aplica la exigencia de “trazabilidad”. “Otra de las exigencias de la nueva ley era contratación electrónica” porque “el metadato es un chivato”. Y ni siquiera se utilizan de forma sistemática mecanismos muy útiles que ya tenemos. Un buen ejemplo es una herramienta de minería de datos que gestiona la agencia tributaria que se llama Minerva destinada a detectar riesgos de conflicto de interés en procesos de contratación pública y concesión de subvenciones. “Tú metes los datos de los que participan en el contrato por la administración y de todos los posibles contratistas para ese contrato, los licitadores. Y en 24 horas te da un reporte” detectando si hay algún problema. Pero solo se usa para los fondos del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia, se lamenta. “Tenemos esa herramienta, a la que no le tenemos que pagar horas extras, y no se permite que se use para nada más”.
Otro ejemplo de herramientas tecnológicas que pueden ayudar a luchar contra la corrupción: el sistema Brava de la CNMC, que utiliza inteligencia artificial diseñada para monitorizar licitaciones públicas y detectar posibles prácticas de acuerdos secretos entre dos o más partes para perjudicar a un tercero o manipular un proceso, de forma ilegal o fraudulenta. Como, por ejemplo, cuando varias empresas pactan precios o condiciones en una licitación para repartirse los contratos o fingen competir entre sí, pero en realidad han acordado quién ganará.
En realidad, reflexiona Campos, el problema de la corrupción en España “tiene mucho que ver con un tema cultural. Es decir, si el dinero público es de todos, pues no es de nadie. Y eso es muy difícil de cambiar”.