Qué pasa de verdad con las multas millonarias de Competencia

Las autoridades de competencia impusieron este martes la multa más alta de su historia a diferentes empresas del sector del automóvil. El regulador reclama 171 millones de euros a 21 compañías fabricantes y distribuidoras por haber compartido entre 2006 y 2013 información sensible. Esta información, según la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), les permitió saber qué estrategias iban a seguir sus competidores y les evitó, por ejemplo, tener que aplicar estrategias agresivas o descuentos para captar compradores. 

La multa impuesta al sector es récord pero no pone, ni mucho menos, el punto final. De hecho, los expertos consultados por infoLibre alertan de que al expediente abierto por la CNMC en 2013 todavía le queda recorrido... en los tribunales. Las marcas, a través de la patronal de los fabricantes Anfac, manifestaron nada más conocer las multas que las recurrirán ante la Justicia. Y es precisamente en sede judicial, en la Audiencia Nacional o el Tribunal Supremo, donde están muriendo o rebajándose de forma considerable algunas de esas sanciones. 

Los casos de anulación o reducción sustancial de sanciones han sido "muchos" pero quizá "no muy sonados", se queja Francisco Marcos, profesor del IE y exdirector del servicio de Competencia de la Comunidad de Madrid. "Cuando hay una gran multa se pone el foco mediático en la multa, pero casi nadie sigue el hilo después y la realidad es que muchas de ellas se acaban tumbando principalmente en la Audiencia y después también en el Supremo", desliza.

El organismo carece de una estadística oficial que recoja el resultado de la revisión jurisdiccional de su actividad. En su última memoria, correspondiente al ejercicio 2012-2013, se detalla que no es posible ofrecer un estudio definitivo del resultado de la revisión jurisdiccional de la actividad de la Comisión Nacional de Competencia (CNC), ni del extinto Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC), porque existen recursos pendientes de resolución. La CNC fue sustituida en 2013 por la CNMC, un superorganismo creado por el Gobierno del PP en el que se integran todos los organismos reguladores (Competencia, Energía, Telecomunicaciones…).

No obstante, ese documento recoge que entre 2007 y 2013 se notificaron a la CNC un total de 419 sentencias de la Audiencia Nacional. 303 contenían fallos desestimando los recursos interpuestos, lo que representaba un 72,3% de confirmaciones de las resoluciones impugnadas. En cuanto al Tribunal Supremo, se notificaron 157 sentencias. 111 sentencias desestiman el recurso de casación interpuesto (lo que representa un 70,7% del total) y 46 sentencias contienen fallos estimatorios, de los que 21 son estimatorias parciales.

Desde entonces, sin embargo, una revisión a la hemeroteca permite comprobar que no son pocas las empresas que han resultado beneficidas por estas revisiones en los tribunales. Entre las compañías beneficiadas están la patronal eléctrica, Unesa, y las principales compañías del sector; varias navieras; las aseguradoras Mapfre y Münchener Rück; siete fabricantes de productos de peluquería profesional y la Asociación Nacional de Perfumería y Cosmética (Stanpa); cinco distribuidoras de cine; los productores de vinos de Jerez; o hasta 47 empresas del sector de la construcción multadas en 2011 por llegar a acuerdos para repartirse y fijar los precios de las licitaciones de obras de rehabilitación de carreteras. 

motivos de impugnación 

El profesor Francisco Marcos sí se ha detenido a estudiar este asunto y asegura que, en no pocas ocasiones, hay sanciones que se han caído con la justificación de que se había vulnerado el derecho a la intimidad de las empresas. Así ocurrió a finales de 2014, cuando el Tribunal Supremo anuló las multas por importe de 61 millones impuestas a la patronal eléctrica, Unesa, y a las principales compañías del sector, con Endesa (26 millones) e Iberdrola (21,6 millones) a la cabeza por irregularidades en los registros.

Los jueces determinaron, tras un recurso presentado por Unesa, que hubo "falta de concreción del objeto y finalidad" en el registro, aunque este fue autorizado por un juzgado de lo Contencioso-administrativo de Madrid. Su anulación derivó en la invalidación del expediente y, por tanto, de la multa. Y eso a pesar de que el informe realizado en su momento por Competencia recopilaba emails personales de altos cargos de la patronal, así como notas a mano hechas por trabajadores de las compañías durante las reuniones celebradas en Unesa que evidenciaban la conducta anticompetitiva. También incluía actas de las mismas que demostraban cómo desde este organismo se fraguó una estrategia para dificultar los cambios normativos previstos por el Gobierno para la liberalización del mercado eléctrico.

Por un motivo similar, el Alto Tribunal también anuló de forma reciente otra multa impuesta a Trasmediterránea, a la que la antigua CNC pidió 48,2 millones de euros por haber actuado de forma concertada con otras navieras en Baleares y Ceuta. El Supremo consideraba que las órdenes de investigación fueron sumamente genéricas y tenían un claro déficit en cuanto a la información mínima indispensable respecto al objeto y alcance de la investigación. La sentencia destacó que los datos obtenidos en esas inspecciones no tenían valor alguno por haberse obtenido con vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y concluía por ello que las pruebas no eran suficientes para dictar las resoluciones sancionadoras.

Más reciente es el caso de las grandes aseguradoras de edificios que, según Competencia, actuaron entre 2002 y 2007 como un cártel que incluía boicot y presión a las compañías díscolas y que impuso sus precios en el aseguramiento de bloques de viviendas. La antigua Comisión Nacional de la Competencia (CNC) impuso en 2009 a las implicadas una multa ejemplar de 120 millones de euros. Asefa (especializada en construcción y filial de la francesa Smabtp), es la que recibió la mayor sanción con 27,76 millones; la suiza Swiss Re, 22,65 millones; Mapfre (como aseguradora y reaseguradora), 21,62 millones; la también francesa Scor, 18,6 millones; el gigante reasegurador Münchener Rück, 15,85 millones, y Caser, 14,24 millones.

Pues bien, el expediente acabó en el Tribunal Supremo, que dictó sentencia el pasado 5 de junio y acabó anulando definitivamente las multas de Mapfre y Münchener Rück al entender que la participación de ambas compañías en la conducta "colusoria" no estaba probada. Respecto a las demás compañías, los jueces ordenaron a la CNMC que recalculara el importe de la sanción "sin que pueda superar el 10% del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediatamente anterior a la resolución ni tampoco ser mayor que la impuesta en 2009, que ascendió a 83 millones de euros entre las cuatro compañías y que quedó anulada.

Otras multas que han sido anuladas en los tribunales en los últimos años son la impuesta en 2011 al grupo de cosmética L'Oréal, de 23,2 millones de euros, por participar en un cartel que estuvo pactando precios durante 19 años; la de 900.000 y 500.000 euros, respectivamente, a Sedigas y a la Asociación Española de Operadores de Gases Licuados del Petróleo (AOGLP); las de 100.259 euros impuesta a Telefónica y de 88.387 euros a Prisa por el incumplimiento de las exigencias de este organismo sobre la comercialización del producto Trio Plus.

Fuentes de la CNMC consultadas por infoLibre asumen que ha habido revisiones de sanciones que atribuyen al hecho de que "el sistema español es muy garantista y da a las compañías varias posibilidades de recurso". No obstante, afirman que responden al antiguo organismo de Competencia, cuya política apostó especialmente por el carácter disuasorio que tienen las multas, pero muchas de estas eran luego canceladas por la Audiencia Nacional, lo que ha llevado ahora a revisar la estrategia. En cualquier caso insisten en que, por regla general, "las multas se pagan". Y aseguran, además, que en los casos en los que los tribunales han observado fallos en la forma y no en el fondo les sirven para mejorar los procedimientos.

Pero entre los motivos de anulación, señala Mariano Bacigalupo, profesor titular de Derecho Administrativo en la UNED, también han estado en no pocas ocasiones los fallos en cuestiones procedimentales. Bacigalupo, por ejemplo, echa en falta la presencia de asesoramiento jurídico administrativo en el órgano instructor porque asegura que los funcionarios que están a cargo de las instrucciones no son especialistas en derecho administrativo sancionador, sino en la dimensión económica de la política de la competencia y eso lleva a que en ocasiones no administren con el debido cuidado las garantías procedimentales. "Competencia debería haber reforzado el componente jurídico de sus actuaciones y, sin embargo, no lo acaba de hacer. Por contraste, en los organismos reguladores sectoriales y ahora en las direcciones sectoriales de la CNMC el componente jurídico ha sido más cuidado", asevera. 

Jesús Alfaro, catedrático de Derecho Mercantil, cree, sin embargo, que el origen de muchas de estas revisiones judiciales está en un cambio de estrategia llevado a cabo por la antigua CNC a partir de 2007 y que consistió en aumentar el número de expedientes abiertos a empresas aunque algunos tuvieran un "carácter dudoso". Esta práctica es, según su parecer, la que ahora está generando esa proliferación de sentencias que revisan a la baja las multas o directamente las anulan en base a problemas procedimentales. 

"Lo que tendría que hacer la CNMC es concentrarse en los casos de cártel de verdad, en los acuerdos de precios, no en la conductas que dudosamente reducen la competencia", señala. A su juicio, esta sensación de que "todo está manga por hombro" genera una cierta inseguridad jurídica para las empresas. Una opinión que no comparte Bacigalupo, que cree que "en general, más allá de las impugnaciones, la autoridad de competencia española en cuanto a estándares internacionales goza de una fuerte reputación". 

Confirmación de sanciones

Es cierto que en otros expedientes los tribunales sí han confirmado las sanciones de Competencia. Es el caso, por ejemplo, de la confirmación hace un mes de la sanción de 15 millones de euros a Iberdrola por trato discriminatorio a competidores; o la de 1,1 millones de euros a BP el pasado junio por fijar los precios del combustible en sus gasolineras. Y la realidad es que los casos que se están analizando actualmente en los tribunales se refieren a expedientes de la antigua Comisión Nacional de la Competencia (CNC) que presidía Luis Berenguer. En el último año y medio, la CNMC ha sancionado conductas anticompetitivas con multas por importe de 589 millones de euros, incluyendo la reciente multa al sector del automóvil.

No obstante, según Marcos, la cuestión de la revisión de sentencias se puede agravar en los próximos años porque en la nueva comisión –especialmente en la Sala de Competencia que, junto a la de Regulación, compone la CNMC– se viene reflejando una división que ha tomado forma en los votos particulares que casi de forma sistemática presentan dos de sus cinco consejeros: Fernando Torremocha y Benigno Valdés. Se da la circunstancia de que ambos son afines al PP. 

Pues bien, Torremocha y Valdés han hecho uso de los votos particulares para expresar su discrepancia en multitud de ocasiones, principalmente con opiniones exculpatorias para las compañías afectadas o pidiendo que se reduzcan las multas de forma significativa. Así ha sido con los expedientes a Cepsa (2,5 millones), las empresas de recogida de basuras (98 millones de euros), pero también en las resoluciones sobre recuperación de papel y cartón, SGAE-conciertos, peluquería, productores de sal, palés, Nestlé España, Endesa instalación, criadores de caballos, Agencias de viaje independientes GEA, Colegio de arquitectos de Huelva, petroleras y la firma Munters, tal y como informó El País.

Según Marcos, esta deriva en los juzgados de las sanciones ocurre porque "hay un sesgo de los órganos judiciales contra las autoridades de Competencia". ¿Es, entonces, una cuestión de falta de independencia de los jueces? A su juicio, no. "Creo que tiene que ver más con una falta de criterio o de formación y con el hecho de que en España el grado de agresividad en las defensas es excesivo. Los abogados recurren hasta lo que no se puede recurrir para dilatar los procesos", subraya. Este asunto es clave porque la CNMC tiene 18 meses de plazo para resolver desde que se incoa un expediente y aunque haya sido la propia empresa la causante del retraso este se puede convertir en causa de impugnación. 

el efecto disuasorio

Esta circunstancia, coinciden los expertos consultados, puede contribuir a reducir la eficacia disuasoria de las multas. Y también afecta al llamado programa de clemencia, introducido en la Ley de Defensa de la Competencia de 2007, y que permite a la empresa que forme parte de un cártel denunciar a sus socios a cambio de ver reducida o anulada la multa. Eso es, por ejemplo, lo que hizo el Grupo Seat en el reciente expediente del sector del automóvil. Haber destapado las supuestas prácticas anticompetitivas le servirá para ahorrarse los casi 40 millones de euros que le tocarían de multa. 

"El problema con el programa de clemencia no es que no funcione, sino que podría hacerlo mejor. Si no lo hace es por el escaso carácter disuasorio de las sanciones y porque si te autoinculpas abres la puerta a las reclamaciones de daños de las víctimas del cartel", subraya Marcos. El programa de clemencia, subraya a preguntas de infoLibre una portavoz de la CNMC, es una "prioridad" para el organismo, donde consideran que sí está funcionando. De hecho, según sus datos, de los 38 expedientes resueltos a partir de 2010, en un total de 21 hubo compañías que se acogieron a este programa y consiguieron, por tanto, cuantiosas reducciones de las multas e incluso exenciones. 

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No obstante, el hecho de que haya un confesor tampoco evita que el resto no pueda ser exculpado después en los tribunales porque, según los analistas consultados, no es escaso el número de sanciones que se tumban por fallos procedimentales en las instrucción del expediente que invalidan los procedimientos aunque los motivos de fondo estén claros. "España debería apostar más por este programa para desestabilizar los cárteles. Eso es algo que nos diferencia de Europa, pues la Comisión Europea investiga y sanciona casi exclusivamente cárteles a cuyo conocimiento ha accedido gracias a una denuncia de un partícipe que se ha acogido al programa de clemencia", señala Alfaro. Esta práctica, explica, puede ser muy beneficioso para el valor de la empresa y permitirle mejorar significativamente su posición en el mercado si se impone una multa de envergadura a sus competidores. 

En cualquier caso, más allá del cuestionamiento de la eficacia disuasoria de las sanciones, los expertos consideran que las multas por cuestiones de competencia, se anulen o no, sí generan un cierto daño reputacional en las compañías. "La impresión es que para las empresas sí es importante esta vertiente. No solamente está que trascienda públicamente que se ha recibido una multa, sino que se produce un debate sensible para las empresas en torno a la publicidad de los acuerdos de incoación de procedimientos sancionadores tanto en el ámbito del derecho de la competencia como en la regulación sectorial", señala. 

Esta visión la corroboran en algunas de las empresas del sector del automóvil que precisamente están ahora en el punto de mira por la multa millonaria de esta semana. "El expediente no lo valoramos. La sanción nos preocupa especialmente desde el punto de vista de la imagen reputacional y de cara al exterior, pero reiteramos que el sector es altamente competitivo y la mejor prueba de ello es que ninguna marca tiene una cuota superior al 10%. Mientras que en Francia o Alemania las diez principales marcas copan el 75% del mercado, aquí ese porcentaje es del 66%", subrayan en la patronal de los fabricantes Anfac.