LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Un odio subjetivo: lo que para el cómico David Suárez es delito, para Arcadi Espada es libertad de expresión

El cómico David Suárez

El cómico David Suárez fue juzgado la semana pasada por un presunto delito de odio contra las personas con síndrome de Down por un chiste publicado en sus redes sociales. Pero lo que le ha llevado a él a juicio en la Audiencia Provincial de Madrid, con acusación tanto de la Fiscalía como de la asociación que le denunció, fue descartado de plano por ese mismo tribunal hace pocos meses en el caso del periodista Arcadi Espada, contra quien se presentó una querella por este mismo delito por una afirmación que también tenía como protagonista al mismo colectivo.

El siempre complejo de aplicar y de analizar delito de odio previsto en el artículo 510 del Código Penal lleva a interpretaciones claramente contradictorias que se ejemplifican perfectamente en los dos casos mencionados: uno queda sobreseído, el otro es enviado a juicio con peticiones de cárcel de 22 meses y está a la espera de sentencia; a uno el juzgado de instrucción le procesó pero después quedó exonerado por la Audiencia Provincial, al otro le ocurrió exactamente al contrario; los dos comentarios tenían como colectivo vulnerable afectado a las personas con síndrome de Down, pero Arcadi Espada lo dijo en serio y David Suárez publicó un chiste en el marco de su profesión como humorista.

El periodista dijo en televisión en 2019 que los padres de un niño con síndrome de Down (u otra enfermedad grave que le impida una vida normal) deben asumir toda la responsabilidad moral y económica para mantener al niño si el servicio público de salud les avisa durante el embarazo, aunque no apoyó obligarles a abortar. Contra él se presentaron dos querellas. Una, de Dincat Federació, fue inadmitida a trámite por un juzgado de instrucción de Madrid; la otra acabó en un auto de procesamiento que revocó finalmente la Audiencia Provincial.

Según el auto de archivo, del pasado mes de marzo, los hechos por los que se investigó a Espada "no son constitutivos de delito porque no suponen una provocación al odio, a la discriminación, o a la violencia". Por eso, el tribunal estimó el recurso que había presentado la defensa del periodista contra la resolución del juzgado de instrucción que propuso enviarle a juicio.

Esta querella contra Espada fue interpuesta por la Asociación de Abogados Cristianos, que subrayaba que el comentario del periodista fue "claramente eugenésico", pero esa valoración es algo que, a ojos de los magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid, no es delictivo. Y así, recuerdan la jurisprudencia del Tribunal Supremo, según la cual "lo que es objeto de castigo en los delitos de odio no puede ser la expresión de una idea, sino cuando se haga de modo que incorpore una provocación al odio, a la discriminación, o a la violencia".

 “El elemento que caracteriza a los delitos de odio es el ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho agresivo. El ánimo consiste en la animadversión hacia la persona o hacia colectivos que unificados por el color de su piel, por su origen, su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual o por su condición de víctimas conforman una aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas. Además, estos delitos se conforman sobre una acusada circunstancialidad de la tipología, lo que obliga a interpretar la calificación jurídica de los hechos en función de la realidad social del tiempo en el que ha de aplicarse la norma. Por otra parte, desde la tipicidad objetiva, las expresiones y actos han de tener una gravedad suficiente para lesionar la dignidad de los colectivos contra los que se actúa. (…)", explica el alto tribunal.

El conflicto que se atisba en los casos de Espada y Suárez entre el delito del odio que se les imputaba y su derecho a la libertad de expresión también es abordado por el auto de archivo de la Audiencia Provincial. En este sentido, explica que "el legislador no ha podido pretender una sanción penal para cualquier expresión de lo que, en definitiva, es un sentimiento humano como el odio", y recuerda otra sentencia del Supremo en la que se establece que "entre el odio que incita a la comisión de delitos, el odio que siembra la semilla del enfrentamiento y que erosiona los valores esenciales de la convivencia y el odio que se identifica con la animadversión o el resentimiento existen matices que no pueden ser orillados por el juez penal con el argumento de que todo lo que no es acogible en la libertad de expresión resulta intolerable y, por ello, necesariamente delictivo".

No hay definición jurisprudencial

¿Por qué entonces esta diferencia de criterio entre los casos de Arcadi Espada y de David Suárez? Tal y como explica el Grupo de Trabajo sobre Libertad de Expresión (Libex), "no existe aún una definición jurisprudencial del delito" de odio, pues fue introducido en su forma actual por la reforma del Código Penal de 2015. En todo caso, la línea que separa este ilícito del derecho a la libertad de expresión es finísima en muchas ocasiones y he ahí el principal problema para valorar su aplicación.

Aunque "el discurso prohibido" en el Código Penal "se caracteriza por proferirse con el "deliberado ánimo de menospreciar y discriminar a personas o grupos por razón de cualquier condición o circunstancia personal, étnica o social", Libex opina que "esta prohibición debe aplicarse e interpretarse siempre de modo restrictivo para garantizar la máxima eficacia de la libertad de expresión".

El discurso de odio debe dirigirse contra colectivos vulnerables para que sea considerado como ilícito penal. Y como colectivos vulnerables, Libex recuerda que la Recomendación de Política General número 15 de la Comisión contra el Racismo y la Intolerancia del Consejo de Europa "se refiere a grupos que son objeto especifico de discurso de odio y que varían dependiendo de las circunstancias nacionales, pero que, probablemente, incluyen a solicitantes de asilo y refugiados, otros inmigrantes y migrantes, comunidades judías y negras, musulmanes, romaníes/gitanos, al igual que otras minorías étnicas y lingüísticas y personas LGBT; incluirá específicamente a niños y jóvenes pertenecientes a esos grupos".

Pero incluso en los casos en los que parece claro el delito de odio, la falta de definición jurisprudencial hace que el criterio varíe en función del órgano judicial que examine cada hecho. Esto ha llevado a que, por ejemplo, este año se archivaran las denuncias por el cartel electoral de Vox sobre los menores extranjeros no acompañados o por las soflamas contra los judíos proferidas por Isabel Peralta, una de las caras visibles del movimiento neonazi. En ambos casos la Fiscalía inició la investigación y recurrió las decisiones judiciales, que además fueron tomadas por la misma magistrada de Madrid al no ver "riesgo" para terceros, que es lo que, según afirmó, exige la jurisprudencia "para hablar de un hecho que merezca reproche penal".

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