Los gastos hipotecarios vinculados a cláusulas abusivas abren un nuevo frente para la banca en Luxemburgo

Continúan abriéndose nuevos frentes judiciales para el sector bancario en Luxemburgo. El Juzgado de lo Mercantil número 1 de Badajoz ha planteado ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial con el objetivo de aclarar cómo tiene que llevarse a cabo el reparto de gastos hipotecarios cuando se declara la nulidad de una cláusula en la que la entidad financiera endosa los desembolsos de formalización y cancelación del préstamo al prestatario –el que recibe el dinero–. La decisión del tribunal pacense parte de una demanda interpuesta por la asociación de consumidores y usuarios de banca Adicae contra Cajalmendralejo en la que reclama que se anule por abusiva la disposición de una hipoteca y se devuelva al cliente “lo indebidamente pagado”. El colectivo celebra que la justicia española empiece a “respaldar” sus tesis en esta materia. Mientras, el sector bancario ve cómo siguen ampliándose los frentes abiertos por las estrategias comerciales utilizadas durante años en la concesión de préstamos hipotecarios. Uno de ellos, el relativo a la utilización del IRPH, será resuelto en los próximos meses en Luxemburgo.

La magistrada Zaira González considera que es necesario un pronunciamiento claro del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en esta materia. “La litigiosidad relativa a estas cuestiones afecta a un importantísimo número de consumidores”, recalca el auto del pasado 26 de diciembre, en el que se recuerda que “el modus operandi” tanto de los clientes como de los bancos en todos estos procedimientos es “prácticamente idéntico” al ser la imposición de cláusula de gastos de formalización y cancelación “una práctica habitual y extendida”. A ojos de los demandantes, las disposiciones que endosan estos desembolsos “indiscriminadamente” a los prestatarios deben ser declaradas nulas por “abusivas” y eliminadas de las condiciones generales de la contratación. Como consecuencia inherente, Adicae considera que tiene que restituirse al cliente lo “indebidamente pagado” por la aplicación de dichas cláusulas. En concreto, los pagos derivados de la intervención del notario, la inscripción en el Registro de la Propiedad, la tasación del inmueble, el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD), la gestoría y la comisión de apertura.

El Juzgado de lo Mercantil número 1 de Badajoz ha planteado la cuestión prejudicial por el procedimiento acelerado. La jueza es consciente del “gran volumen de demandas” que se están resolviendo en “todo el territorio nacional” con “cuestiones idénticas” sobre los gastos hipotecarios. También de la “necesidad urgente de unificar los criterios interpretativos en pro del principio de seguridad jurídica” para evitar “sentencias contradictorias que provoquen un grave e irreparable daño a los consumidores” y de la “existencia de diferentes líneas jurisprudenciales interpretativas”. Una “inseguridad jurídica” que ha resultado “agravada” con la especialización de determinados juzgados de primera instancia, que “se han visto desbordados” por un “enorme volumen” de asuntos “que es imposible resolver con agilidad”. “Cuando las demandas se interponen conforme a unos determinados criterios fijados por los tribunales en ese momento […] resultan rápidamente desfasadas y cuando estas demandas se tramitan ya no se ajustan al nuevo criterio jurisprudencial, lo que motiva importantes incidencias procesales”, señala la resolución judicial.

Contrarias al principio de "no vinculación" y al "efecto disuasorio"

No existen apenas dudas en lo referente a la declaración de nulidad de esas cláusulas “predispuestas y omnicompresivas” que atribuyen “la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de la hipoteca al prestatario”. El tratamiento jurisprudencial ha sido homogéneo, especialmente tras una sentencia de 2015 del Tribunal Supremo. “[Ese fallo] considera que dicha cláusula, […] no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos, como consecuencia de la intervención notarial o registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si el beneficiario por el préstamo es el cliente, y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista”, resume González en el auto, en el que destaca que la jurisprudencia ha resaltado “con carácter unánime” la “falta de proporcionalidad y reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes” de estas cláusulas.

El problema, señala la jueza, es que esa unanimidad no existe en lo referente a los posibles efectos derivados de la declaración de nulidad de estas disposiciones. Y, a modo de ejemplo, cita los giros jurisprudenciales de los últimos meses. Cambios permanentes que llegaron a sumir al Supremo en una de las mayores crisis de credibilidad que se recuerden. Así, en marzo de 2018, la Sala Primera del Alto Tribunal excluyó de los efectos restitutorios el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Luego, en octubre, la Sección Segunda de la Sala Tercera declaró que los efectos restitutorios derivados de una declaración de nulidad debían incluir también la devolución del IAJD abonado. Un mes después, la Sala Tercera, en una decisión cargada de polémica, volvió al criterio anterior. Y ya en enero de 2019, la Sala Primera adoptó a través de varias sentencias una posición salomónica: gastos de tasación por cuenta del prestatario; notaría y gestoría de la formalización de las novaciones por mitad; inscripción en el Registro de la Propiedad con cargo al prestamista; y gastos derivados de la cancelación por cuenta del prestatario.

Ahora, con la cuestión prejudicial, se pretende aclarar si los tribunales españoles se están acogiendo a “una interpretación” de la Directiva 93/13 en lo referente a la aplicación de los efectos restitutorios cuando desestiman “la pretensión de restitución de cantidad respecto de determinados gastos o conceptos”, realizan “un reparto a posteriori de gastos” o niegan “la restitución de las cantidades correspondientes a la cancelación de la hipoteca”. “Prácticas que pudieran suponer una ‘moderación judicial’ de los efectos restitutorios inherentes a la declaración de nulidad, contrarias al principio de ‘no vinculación’ al consumidor […] consagrado en el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 y al ‘efecto disuasorio’ consagrado en el artículo 7.1 de la misma directiva”, apunta el auto. En este sentido, recuerda que el 6.1 “exige el restablecimiento de la situación de hecho y derecho” en la que se encontraría el consumidor si no hubiera existido esa cláusula. Por tanto, entiende que “debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva”.

“Aunque en nuestro derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, [...] nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento ilícito, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor”, prosigue el auto, que en lo referente a gastos notariales y de gestoría se pregunta si no hubiera sido razonable una “previsión inicial del reparto” al 50% "en el momento de la celebración del contrato” para “no declarar la abusividad de la cláusula de atribución de gastos”. “Pero una vez ha sido declarada dicha nulidad, ¿es razonable estabolecer a posteriori este reparto de gastos al 50%, tal y como se realiza en las últimas sentencias del Supremo invocadas, cuando se trata ya de determinar los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de una clásula que se considera abusiva”, se pregunta.

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El reparto de los gastos hipotecarios tras la anulación de una cláusula abusiva es la última batalla que se le ha abierto al sector bancario en Luxemburgo. Sin embargo, no es la única. Sobre la mesa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se encuentran también las hipotecas ligadas al IRPH. El denominado Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios se comercializó en 2008 como una alternativa a otros indicadores como el Euríbor, que por aquel entonces se encontraba en plena escalada –en julio de aquel año llegó a rozar el 5,4%–. Calculado por el Banco de España, era mucho menos volátil que el indicador fijado por el Banco Central Europeo, lo que permitía que este índice fuera vendido como una suerte de seguro frente a las continuas oscilaciones del Euríbor. Pero del mismo modo que a estos préstamos no les afectan las subidas, tampoco se pueden beneficiar de las bajadas. Muchos afectados, que consideraron que las entidades financieras no habían sido lo “suficientemente transparentes”, decidieron llevar el caso ante la justicia. En noviembre de 2017, el Supremo se pronunció dando la razón a la banca.

Tras la sentencia, el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona decidió elevar una cuestión prejudicial al TJUE al entender que la decisión del Alto Tribunal podía suponer una vulneración de la normativa comunitaria sobre la protección de los consumidores. La Comisión Europea se puso del lado de los afectados con un informe, elaborado por sus servicios jurídicos y dirigido a la Corte de Luxemburgo, en el que recordaba que las leyes europeas obligan a “explicar al consumidor, antes de la firma del contrato, como se configura el tipo de referencia, cuál ha sido la evolución de este tipo en el pasado, así como su posible evolución futura, comparándolo con otros tipos utilizados en el mercado”. El abogado general del TJUE, por su parte, contradijo a los magistrados del Supremo aseverando en sus conclusiones que el IRPH no es un índice transparente por el mero hecho de ser oficial. Se espera que en el primer trimestre de año los magistrados comunitarios emitan su veredicto, que en la mayoría de los casos suele ir en línea con las conclusiones del abogado general. Los bancos ya han reconocido una exposición al IRPH de 17.500 millones.

Otra de las cuestiones pendientes de pronunciamiento del TJUE es la que tiene que ver con la novación de cláusulas suelo. En diciembre de 2017, Luxemburgo decidió que la restitución de las disposiciones abusivas debía producirse a partir de la firma del contrato, aclarando que los efectos económicos afectaban a toda la vida de la hipoteca. Tras esto, muchos titulares de un préstamo hipotecario firmaron con sus bancos contratos para reducir o eliminar las cláusulas suelo a cambio de olvidarse de la vía judicial y recuperar lo que les habían cobrado de más, contratos que algunos jueces consideraron abusivos. En este contexto, un magistrado de Teruel elevó una cuestión prejudicial a Luxemburgo. Las conclusiones del abogado general sobre este asunto se esperan para el 30 de enero, mientras que la sentencia podría conocerse antes del verano.