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La banca siempre gana

Gonzalo de Miguel Renedo

El Tribunal Supremo (TS) español, y mucho español, ha dictaminado que la banca no tendrá que devolver las cantidades detraídas al hipotecado español en concepto de impuestos de transmisiones y actos jurídicos documentados (ITP-AJD). Tras la esperanza sembrada en 2015 por una sentencia histórica que castigaba a los bancos por abusones, por haber cargado el monto total de los gastos relativos a la hipoteca (notario, registro, tasación, gestoría, así como los citados impuestos que gravan toda la operación hipotecaria, recordemos que una garantía absoluta para el prestamista o banco), ahora el TS se desmarca de su línea inicial y vuelve a cargar contra el más débil, imputando en exclusiva el mayor gasto de la constitución de la hipoteca en la alforja del consumidor, los impuestos.

Cualquiera diría que el TS sembró la discordia para dar trabajo a los abogados y procuradores, que han recogido una cosecha de decenas de miles de pleitos judiciales a cuenta de los abusos bancarios que denunciaba el propio juzgador en su sentencia de 23 de diciembre de 2015. Tantas causas provocó su fallo que hasta se tuvieron que crear salas específicas en los juzgados. Quizás por ello sigue dejando la espita abierta con la inconcreción calculada de su último dictamen-reculamen, para que siga la fiesta del colapso judicial y mantener una ficción que podría haber zanjado resolviendo con claridad y contundencia sobre viejos excesos.

De todos es sabido que la banca es poderosa, un gigante que cuenta con grandes amigos, tanto en el Gobierno, como en la judicatura o en la prensa venal, a la que compra con publicidad, mientras que el consumidor, curiosamente el que mantiene a todos ellos, sea con su bolsillo o con su voto, no dispone de nadie que luche por sus intereses, no, al menos, con tanto peso. Y es que "todos protegen a la banca", como recuerda Andreu Missé, director de la revista Alternativas Económicas, que en su número 44 dedicaba editorial y portada a los beneficios ilícitos de la banca.

Dice el TS español, y mucho español, que el impuesto que grava la hipoteca debe pagarlo el consumidor porque así lo dice la ley. A falta de más detalle de la sentencia, a eso se reduce su mensaje central. Recordemos que la jurisprudencia del TS es fuente del Derecho español, como lo son la ley, la costumbre o los principios generales del Derecho. El TS desempeña una importante función hermenéutica del ordenamiento español, al que también complementa e integra. Y parece que debiéramos añadir una nueva función, la de distorsionar la realidad para volvernos locos y no saber a qué carta quedarnos. El enriquecimiento injusto derivado de un abuso convencional debe ser restañado y restaurado al momento anterior a su producción. Debe restaurarse el equilibrio de fuerzas que nunca existió en la relación contractual que ha mantenido y mantiene la banca con sus clientes. No puede entenderse que tras reconocer el carácter abusivo de unas cláusulas, como las que rodean la constitución de las hipotecas, el Supremo se descuelgue ahora con que debe cargar en el hipotecado el ITP-AJD por la simple razón de que la ley lo dice. Que la ley dice que el sujeto pasivo de un impuesto que grava una garantía en beneficio exclusivo del prestamista es el prestatario. Lo puede decir la ley, pero puede decirlo mal, sobre todo tras reconocerse el carácter abusivo de la cláusula que contiene la constitución de la hipoteca, y el TS debiera corregirlo y no caer en más contradicciones.

Puedo entender que se exonere al banco de pagar los impuestos referidos, pero solo en un supuesto, si previamente no se reconoce el carácter abusivo de la imputación en exclusiva de todos los gastos hipotecarios al consumidor. Quiero decir: si se parte de origen del carácter abusivo de tales cláusulas, como ocurre en el caso de las hipotecas, con igual carácter debe considerarse la atribución en exclusiva de los impuestos que gravan la citada operación, máxime cuando, además, su importe supera con mucho el montante económico del resto de partidas. El ITP-AJD por sí solo representa bastante más que los gastos de notaría, registro, tasación y gestoría, juntos. No parece de recibo que reconocida la nulidad de la cláusula, que confirmada su abusividad, se libere al abusón de la mayor carga. Dicho de otro modo, escapa a toda lógica que la víctima de un abuso deba arrostrar el gasto principal derivado de una garantía nacida para dar cobertura al reconocido abusón. Suena como lo de pagar la cama del famoso refrán.

En fin, que tras la condonación gubernamental encubierta que ha supuesto el rescate bancario, y que asciende a más de 40.000 millones de euros, ahora la justicia española regala a título póstumo decenas de miles de millones de euros a ‘nuestra’ Banca, a cuenta de unos impuestos que los hipotecados pagaron por una operación que beneficia en exclusiva a quien no pagó nada. Así las cosas, solo queda un último cartucho por quemar, el de preguntarnos como lo haría Rajoy: ¿Y la europea? Quiero decir, ¿qué opinará la Justicia europea, la misma que ya enmendó la plana al TS por los abusos de las cláusulas suelo (otro regalito del TS), qué opinará, digo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), del nuevo giro inesperado (?) del Supremo español, y mucho español, para salvar las finanzas maltrechas de nuestra gran banca? ___________

Gonzalo de Miguel Renedo es socio de infoLibre

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