THE CODE: INJUSTICIA FISCAL EN LA UE

España vuelve al Código de Conducta: deberá probar que la Ley de Start-Ups no daña el juego limpio fiscal en la UE

España volverá en 2022 a pasar el examen del Código de Conducta de la UE, cinco años después de la última vez que debió someter unos de sus regímenes fiscales al escrutinio del órgano que vigila la competencia tributaria leal dentro de las fronteras europeas. El proyecto de Ley del Ecosistema de Empresas Emergentes, que pretende incentivar el desarrollo de start-ups, configura un régimen especial del tipo que los Estados miembros están obligados a notificar al Código de Conducta, un grupo creado en el seno del Consejo de la UE que evalúa si estos esquemas respetan o no las normas del juego limpio fiscal. Con el recién aprobado, el Gobierno quiere rebajar hasta el 15% el tipo del impuesto de sociedades para las nuevas empresas, cuando el general alcanza el 25%. Entre otras ventajas fiscales incluidas en la norma.

Así lo ha confirmado un portavoz del Ministerio de Hacienda. El proyecto de ley fue aprobado en el Consejo de Ministros del pasado día 10 y ahora comenzará su tramitación parlamentaria, por lo que no se espera que entre en vigor hasta finales del año próximo. También deberá pasar el escrutinio de la Comisión Europea, que dilucidará si las ventajas fiscales que la norma concede a las empresas constituyen ayudas de Estado ilegales.

Pero ambos procedimientos de examen son independientes y distintos. Si la Comisión considera que el esquema puede ser ilegal, entonces el Código de Conducta interrumpirá su evaluación, a la espera de que el Ejecutivo europeo se pronuncie. Pero podría ser el caso de que uno de los órganos dictaminara que la ley es adecuada y el otro le contradijera. Ha ocurrido unas cuantas veces en los 24 años de historia del Código Conducta, como han puesto de relieve infoLibre y los medios de la red de investigación EIC. Tras tener acceso a miles de documentos internos del Código de Conducta, desde actas e informes hasta correos electrónicos, han quedado al descubierto los fallos más notorios del vigilante fiscal de la UE.

Creado en 1997, el Código de Conducta era un grupo casi desconocido para la opinión pública europea hasta la publicación de los Luxleaks en 2014. Entonces se supo que Luxemburgo mantenía hasta 343 acuerdos fiscales muy ventajosos con otras tantas grandes multinacionales. Conocidos en inglés como tax rulings, son uno de los mecanismos que los gobiernos utilizan para atraer a las empresas a sus territorios. El problema es que ese trato preferente a ciertos negocios puede ser considerado una competencia desleal para el resto de los socios comunitarios. Los técnicos del grupo examinan cada régimen preferencial a la luz de cinco criterios. Con sólo que se incumpla uno de ellos, el trato preferencial se considera “pernicioso” para la competencia fiscal leal en la UE y el Estado miembro que lo ha creado debe modificarlo o derogarlo.

Es lo que ha ocurrido hasta ahora con nueve regímenes fiscales españoles, de un total de 23 que pasaron el examen desde 1997. Los últimos que fueron evaluados por el Código de Conducta fueron los llamados patent boxes, los sistemas especiales de incentivos a la propiedad intelectual aprobados tanto por el Gobierno central como por las haciendas forales vascas y navarra. Todos ellos fueron declarados perjudiciales en 2009 y modificados. Aunque de forma muy poco diligente. De hecho, España tardó cuatro años en suprimir las ventajas tributarias para patentes. Los regímenes fueron reevaluados en 2016. Y deberían haber sido suprimidos al año siguiente. Pero en noviembre de 2018, el Código de Conducta aún se quejaba de que España había seguido permitiendo que nuevas empresas se acogieran a los incentivos por más tiempo del que se había comprometido: hasta julio de ese año no adaptó el régimen de patentes a las normas de la OCDE y de la UE en la Ley de Presupuestos. Las modificaciones de los esquemas vascos no se produjeron tampoco hasta marzo y mayo de 2018. Las del navarro tuvieron que esperar a octubre. 

Ese es precisamente uno de los problemas del Código de Conducta. Al tratarse de un grupo de carácter político, no tiene forma de obligar a los Estados miembros a ejecutar sus decisiones, que no son vinculantes. Tampoco puede sancionarlos si las incumplen. Y ni siquiera los señala públicamente por su desobediencia. Otro de sus defectos más destacados es la falta de transparencia. Amparado en la confidencialidad de sus debates y en el carácter sensible de los asuntos fiscales, ha mantenido ocultos hasta ahora su funcionamiento y decisiones.

Además, los documentos publicados por infoLibre y la red EIC han desvelado que los gobiernos soslayaban con habilidad los dictámenes del grupo que estaban obligados a cumplir. Cuando el Código de Conducta decidía cerrar el régimen fiscal de un país que concedía ventajas excesivas a las empresas, con tipos impositivos más bajos que en el resto de la UE o incluso con un tipo cero, ese mismo gobierno u otro creaba un nuevo régimen similar que permitía continuar con esos o parecidos beneficios tributarios.

De ahí que la Comisión Europea haya emprendido una reforma del Código de Conducta que deberá impulsar la Presidencia francesa el próximo año. Pero que, de momento, se encuentra bloqueada por el rechazo de Hungría y Letonia.

La merma de recaudación para Hacienda, 2.300 millones

En ese entorno incierto será examinado el año próximo el “ecosistema de empresas emergentes” que ha diseñado el Gobierno español. A expensas de que sea modificado en el Congreso, el nuevo régimen no sólo rebaja 10 puntos el tipo del impuesto de sociedades durante cuatro cuatro años a las start-ups, sino que también aumenta del 30% al 40% las deducciones por inversión, aumentando la base máxima de 60.000 a 100.000 euros y el tiempo durante el cual se considera a una empresa “de reciente creación”: de tres a cinco años, pero hasta siete años si pertenecen a los sectores de biotecnología, energía e industrial. Además, se les permitirá aplazar sus deudas con Hacienda durante los dos primeros años de actividad.

También se eleva el mínimo exento, de 12.000 a 45.000 euros, de las stock options –opciones sobre acciones, una manera de gratificar a los empleados–. Y se facilita el acceso al Impuesto sobre la Renta de los no Residentes. El objetivo es atraer empresas a territorio español y atraer “talento”, trabajadores altamente cualificados. Así que se les permite tributar en ese régimen durante 10 años –el resto sólo puede hacerlo durante cinco años— y también que lo puedan utilizar el cónyuge, el progenitor de los hijos del trabajador, los hijos menores de 25 años y los hijos discapacitados.

El Código de Conducta sólo evalúa impuestos corporativos, no los que gravan los ingresos personales. Aunque ésa es una de las reformas que el Parlamento Europeo e incluso la propia Comisión quieren llevar a cabo. Sólo si se finalmente se aprueba, el grupo también podrá examinar estos incentivos personales de la Ley de Start-Ups española.

Con este conjunto de beneficios fiscales, el Gobierno calcula que dejará de ingresar unos 2.300 millones de euros al año tras favorecer con ellos a cerca de 5.000 empresas emergentes, con una facturación de dos millones de euros. Cuando alcancen unos ingresos de cinco millones, no podrán seguir recibiendo las ayudas. La vicepresidenta económica, Nadia Calviño, no dudó en calificar de "muy favorable" el régimen fiscal diseñado para este tipo de negocios.

El precedente: los incentivos vascos y navarros

En cualquier caso, no es ésta la primera vez que un régimen para impulsar la creación y desarrollo de empresas emergentes se somete a la revisión del vigilante fiscal de la UE. En 1999 pasaron bajo su lupa los incentivos aprobados por las haciendas forales del País Vasco y Navarra. Estaban incluidos en la norma del impuesto sobre sociedades que aprobaron en 1996. Se las bautizó como las “minivacaciones fiscales vascas” y acompañaron a las famosas y polémicas “vacaciones”: una bonificación del 45% de las inversiones acometidas por las empresas siempre que éstas superaran los 15 millones de euros. En concreto, las ayudas fiscales a las empresas nuevas se beneficiaban de reducciones de la base imponible de entre el 25% y el 99% durante sus cuatro primeros años de vida. Para ello, debían haber desembolsado un capital mínimo de 120.000 euros, invertir más de 480.000 euros y crear al menos 10 puestos de trabajo.

Ese esquema de ventajas tributarias mereció la aprobación del Código de Conducta en 1999 pero, junto con el resto de las vacaciones fiscales vascas, acabó en la Comisión Europea, que en julio de 2001 determinó su carácter de ayuda de estado ilegal.

De acuerdo con el dictamen de la Comisión Europea, los incentivos para las start-ups vascas y navarras favorecían “a algunas empresas, falseaban la competencia y afectaban a los intercambios comerciales entre Estados miembros”. Así que fueron suprimidas, pese a haber pasado el filtro del Código de Conducta.

Este órgano también ha examinado ayudas a empresas de nueva creación creadas por otros Estados miembros. En 1999 aprobó las ayudas que Francia concedía para estimular a los empleados de las start-ups a crear sus propias empresas mediante préstamos en condiciones ventajosas. También pasó ese año el examen un régimen creado por Países Bajos para nuevos negocios en las Antillas Holandesas. Pero fue dictaminado como perjudicial para la competencia otro del mismo país que incluía exenciones vacaciones fiscales para empresas nuevas en Aruba. El mismo suspenso recibió el esquema aprobado por San Marino para start-ups de alta tecnología en 2017. El que diseñó Luxemburgo con vacaciones fiscales para este tipo de compañías en 1999 fue autorizado. Otro similar creado en Letonia en 2017 no llegó a ser evaluado.

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¿Qué requisitos deberá cumplir la Ley de Start-Ups española para superar la prueba del Código de Conducta? Primero, el órgano determinará si ese régimen especial es potencialmente pernicioso para el juego limpio fiscal europeo. Para ello estudiará si concede un nivel de imposición efectivo significativamente inferior al normal: esos 10 puntos menos del impuesto de sociedades. Hay que recordar que el Código de Conducta echó abajo el régimen fiscal de Gibraltar para determinadas empresas porque pagaban el 10% en sociedades cuando el tipo general se elevaba al 20%.

Después, dilucidará si, además, es pernicioso de hecho porque las ventajas fiscales sólo benefician a no residentes y no recortan la base imponible española. También estudiará si las empresas beneficiadas tienen actividad económica real y presencia sustantiva en España. Finalmente, la ley debe cumplir las normas fiscales internacionales –las de la OCDE– y ser transparente; es decir, que sus detalles hayan sido publicados y su aplicación no esté sujeta a la discreción de las administraciones.

Una vez haya sido examinado a la luz de todos estos criterios, el Código de Conducta establecerá si el nuevo régimen, aun siendo perjudicial para la competencia, está justificado por razones de mercado, de competitividad o porque exista un precedente. Ha sido el caso de algunos regímenes especiales para territorios de ultramar o periféricos –como Nueva Caledonia, Malvinas, Canarias o Madeira– que aprobaron el examen porque se consideraron necesarios para el desarrollo de estas zonas perjudicadas por la distancia.