El Gobierno prevé derogar las normas que permiten inscribir a bebés nacidos por vientre de alquiler

El consenso político alrededor de los vientres de alquiler es aplastante. La gestación por sustitución hace tiempo que ni siquiera suscita debate: los principales partidos con representación parlamentaria la rechazan sin matices, el movimiento feminista la sitúa como una práctica violenta y las leyes la prohíben de plano. Y sin embargo, los que acuden a esta técnica en el extranjero han conseguido atrincherarse en los grises de la legislación para blindarla en la práctica. Su principal alianza: dos instrucciones que permiten inscribir a los bebés adquiridos fuera de nuestras fronteras. El Gobierno prevé derogar ambas para terminar con el limbo que permite, en la práctica, la compra de recién nacidos fruto de la explotación reproductiva de mujeres.

Fuentes oficiales explican a infoLibre que la única solución para resolver de manera definitiva el problema pasa necesariamente por la derogación de las dos instrucciones y su sustitución por una nueva que, en la línea en la que se ha ido expresando el Tribunal Supremo en los últimos años, cierre la puerta a los vientres de alquiler. Una tarea sobre la que está trabajando el Ministerio de Justicia.

Una prohibición con matices

La Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida prohíbe, desde el año 2006, la gestación por sustitución en todas sus formas. En su artículo décimo lo deja claro: "Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero". Pero la misma ley añade un matiz: "Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales". 

Por otro lado, el artículo 221 del Código Penal castiga a quien "mediando compensación económica, entregue a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación".

En la reforma de la Ley del aborto, se incluyó la gestación por sustitución como una forma de violencia reproductiva contra las mujeres y se introdujeron medidas para prevenirla, como la prohibición de la publicidad. "Estas prácticas, si bien ya resultan ilegales en España", reza el preámbulo de la ley, "se siguen produciendo, amparándose en una regulación internacional diversa, ante lo cual se ha de reconocer normativamente esta práctica como una forma grave de violencia reproductiva".

Pero mientras el legislador ha ido construyendo el andamiaje necesario para ponérselo difícil a los vientres de alquiler, una instrucción ha custodiado, a efectos prácticos, su continuidad. Se trata de la instrucción de 2010 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en la que se reconoce que, a pesar de la prohibición, es necesario "dotar de plena protección jurídica el interés superior del menor", por lo que resulta "necesario establecer los criterios que determinan las condiciones de acceso al Registro Civil español de los nacidos en el extranjero mediante esta técnica".

En base a la instrucción, bastará con presentar una resolución judicial dictada por el tribunal de origen para poder inscribir a los nacidos por vientre de alquiler en los registros civiles. El contexto social tiene peso a la hora de entender el origen de la instrucción. Entonces, los vientres de alquiler eran reivindicados fervientemente por el grueso de las organizaciones LGTBI, entre ellas la Federación Estatal, como herramienta para que las parejas constituidas por hombres pudieran dar vía libre a su paternidad.

El 'impasse' de 2019

Aquel clamor social que encontró cobijo en el movimiento LGTBI, sin embargo, ha ido perdiendo peso con los años, e incluso las organizaciones que hace una década sí defendían la práctica, hoy se inclinan por una posición mucho más tibia. En estos años, en cambio, las tesis feministas han cobrado mayor relevancia y permeado en los principales partidos. Como resultado, una demanda se ha hecho fuerte: la derogación de la instrucción de 2010.

Sin embargo, nueve años después, la polémica vuelve a brotar a partir de dos movimientos dentro del Gobierno de Pedro Sánchez. El 14 de febrero, el Ministerio de Justicia da luz verde a una nueva instrucción que viene a sustituir a la de 2010 y que amplía los criterios para el registro de bebés. A partir de esta nueva orden, las pruebas de ADN pasan a ser preceptivas, un paso que se produce como consecuencia de la protesta por parte de distintos usuarios atrapados con criaturas nacidas mediante vientres de alquiler en Ucrania, conocido entonces como el útero de Europa.

Tan sólo cuatro días después, el Ejecutivo rectifica. Una segunda instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado, deroga la anterior y vuelve a dar validez a la de 2010. Si bien el texto oficial enfatiza en que la gestación subrogada constituye "un fenómeno en el que se produce una grave vulneración de los derechos de los menores y de las madres gestantes", también reitera que "el interés preferente de los primeros debe quedar en todo caso salvaguardado".

A partir de ese momento, las solicitudes de inscripción en los registros consulares sólo serán estimadas si vienen acompañadas de una sentencia de las autoridades judiciales del país correspondiente, recuperando el paradigma de 2010. En caso de no existir tal dictamen, los compradores tienen dos opciones: viajar a España e iniciar el correspondiente expediente de inscripción, con la intervención del Ministerio Fiscal, o directamente reclamarlo en los tribunales españoles. 

Hacia una nueva instrucción

Y en los tribunales españoles está ahora la clave, concretamente en el Tribunal Supremo. Fuentes conocedoras del asunto perfilan que la derogación de las dos instrucciones vendrá necesariamente ligada a la puesta en marcha de una nueva, con la mirada puesta en el recorrido judicial. Respetando siempre el interés superior del menor de los recién nacidos, lo cierto es que los magistrados llevan años siendo especialmente críticos con los vientres de alquiler.

En febrero de 2014 el Tribunal Supremo se pronuncia por vez primera de forma taxativa. Lo hace tras resolver el recurso de una pareja que accedió a esta técnica en Estados Unidos, quienes defendían que prohibir la filiación resultaba discriminatorio y dejaba al menor desprotegido.

El Supremo reconoce entonces que "el hecho biológico" no debe ser la única "fuente exclusiva de la filiación", pues existen "otros vínculos" como la adopción. Sin embargo, razonaron hace una década los magistrados, cuestiones como la adopción o las técnicas de reproducción asistida no vulneran "la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, 'cosificando' a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de 'ciudadanía censitaria' en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población".

A partir de este momento, el Tribunal Supremo mantiene a lo largo de los años la misma postura tajante contra los vientres de alquiler. Los jueces se vuelven a expresar en términos idénticos hace dos años y de nuevo hace apenas unos meses, en un último pronunciamiento clave: rechazan que las sentencias extranjeras sirvan para validar los contratos que dan luz verde a los vientres de alquiler. Una resolución que choca frontalmente con las normas de inscripción en los registros. Así que si una eventual instrucción futura sigue la línea del Alto Tribunal, podría desterrar la vía de las sentencias extranjeras como condición para el registro.

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¿Qué significaría este paso en la práctica? Que quienes se desplacen al extranjero con la voluntad de adquirir un bebé haciendo uso de la gestación subrogada, lo tendrían mucho más difícil para que el recién nacido sea reconocido como su hijo, a falta de conocer la letra pequeña de la futura instrucción. Sin embargo, la experiencia ha demostrado que también es posible inscribir al bebé siempre que exista vinculación genética con alguno de los miembros que acceden a la práctica –cuando hay donación de esperma– y siempre que la madre biológica –la que da a luz, pues en nuestro país la filiación materna viene determinada por el parto– haya renunciado primero a la maternidad, dando vía libre a la adopción por parte del otro componente de la pareja. No obstante, las juristas expertas en la materia creen que sería extremadamente complejo porque el documento de renuncia de la madre sería "nulo de pleno derecho", al serlo también el contrato en el que se acuerda la renuncia.

Más de 3.000 bebés inscritos en trece años

El impacto que han tenido las dos instrucciones no es simbólico. Aunque los vientres de alquiler estén prohibidos y señalados como una forma de explotación reproductiva, decenas de agencias siguen publicitando sus servicios y centenares de personas se siguen desplazando para pagar por un recién nacido.

En el año 2023, último con datos, se practicaron en las oficinas consulares 159 inscripciones de menores nacidos mediante técnicas de gestación por sustitución, según detalla el Ministerio de Exteriores. Desde el año 2010, un total de 3.124 recién nacidos se han inscrito a partir de las oficinas consulares. Una cifra que representa sólo la punta del iceberg, puesto que no existen datos sobre los niños inscritos directamente en suelo español.