Arbitraje de inversiones: la inseguridad jurídica contra la democracia

“Inseguridad jurídica” es el eufemismo sinvergüenza por el que los inversores conocen a la soberanía popular. Guarden la frase porque les va a hacer falta. La escribí hace unas semanas a raíz de la guerra que las eléctricas mantienen contra nuestro país, también es aplicable a la campaña contra la próxima ley de vivienda. Grandes empresas, fondos de inversión, políticos de la derecha y propagandistas de estómago satisfecho recurren a este concepto para defender sus intereses, es decir, los de la minoría privilegiada del dinero contra la democracia. No se trata de que los Estados no respeten la propiedad privada o cambien las leyes de forma opaca para hurtar el dinero de los inversores, sino que cuando legislan para proteger el interés común de las ansias especuladoras desmedidas son acusados con este eufemismo: la seguridad jurídica parece sólo entenderse de acuerdo a los índices de beneficio privado.

Todo esto me ha venido de nuevo a primer plano a raíz de un interesante informe publicado por el Transnational Institute titulado Del sueño solar de España a la pesadilla legal. En él se explica un problema al que nuestro país se enfrenta que está pasando desapercibido para la opinión pública: en la última década hemos recibido más demandas de arbitraje de inversión que cualquier otro Estado, acumulando más de 50 casos, en los que se nos reclaman más de siete mil millones de euros. Se diría que para algunos España sólo existe como concepto arrojadizo, nunca como una comunidad nacional a la que defender de los intereses privados: pulserita rojigualda, reverencia y alfombra a los fondos buitre.

¿De dónde surge este conflicto? A mediados de los dos mil se puso en marcha el Plan de Energías Renovables con el objetivo de desarrollar nuestra producción energética en líneas verdes. Se aprobó el Real Decreto 661/2007 que otorgaba primas y tarifas al sector fotovoltaico haciendo que las inversiones alcanzaran rentabilidades de hasta el 30%. En un contexto donde la crisis inmobiliaria ya se intuía, los capitales acudieron prestos a la llamada: el verde de la energía y los billetes eran todo uno. Para el año 2008 había instalada 8 veces más potencia de energía solar de la prevista en el plan que finalizaría en 2010: mientras que todos asistíamos a la explosión de la burbuja del ladrillo, otra se acababa de crear. La consecuencia más inmediata es que había una descompensación de 2.000 millones de euros que recaería sobre la factura eléctrica.

En los siguientes años se legisló para adecuar las primas a la inversión: nadie dejaría de ganar dinero, tan sólo lo haría en una menor cantidad, además de por el propio negocio, por contar aún con estas ventajas. Algo que los fondos no aceptaron, recurriendo al arbitraje de inversiones, donde se halla el gran problema de fondo. España, toda la UE, están entre los 53 países que firmaron en los 90 el Tratado Carta de la Energía, cuya finalidad no declarada era asegurar los intereses de las grandes empresas de la Europa occidental en los países de la recién desaparecida URSS. Dos décadas después este tratado está siendo utilizado por esos grandes inversores contra los Estados que lo promovieron: el neoliberalismo no conoce banderas.

¿Cómo? El Tratado Carta de la Energía, como otros muchos tratados de comercio, establece que la forma de solucionar los conflictos entre los Estados y los fondos y grandes empresas es mediante el arbitraje de inversiones, una auténtica justicia privada y paralela patrocinada por Instituciones como el Banco Mundial. Así, aunque el Tribunal Supremo fallara en 2014 a favor del Estado, considerando que obtener rentabilidades cercanas al 7% no constituía un trato discriminatorio, la gran mayoría de inversores decidieron acogerse a la abstracta regulación del tratado internacional, básicamente pensado para que el mundo del dinero pueda enfrentarse a los intereses públicos y ganar los litigios. España pierde el 83% de los casos energéticos, teniendo que pagar una serie de compensaciones millonarias, además de dedicar toda una sección de la abogacía pública a este conflicto. Sólo en costas y gastos judiciales el Estado ha tenido que invertir 60 millones de euros.

El arbitraje internacional de inversiones es un club opaco de abogados especializados y supuestos expertos que se constituyen en jueces aplicando sesgadamente unas normas ya de por sí tendentes a beneficiar al sector privado. De las 50 demandas pendientes, una ha sido discontinuada, 26 están pendientes de resolución, 4 han sido favorables a España y 19 a favor de los inversores, la mayoría sociedades pantalla para ocultar a los fondos buitre. De hecho el 89 % de los demandantes contra el Estado español no son empresas de energía renovable, sino entramados ligados a la especulación. Quienes también ganan en las demandas contra España son los bufetes, toda una industria jurídica especializada. Entre la británica Allen & Overy y la estadounidense King & Spalding manejan prácticamente la mitad de los casos. El tercer bufete, con 9 demandas, es el español Cuatrecasas.

Como decía al principio del artículo y como reconoció el Tribunal Supremo, todas estas demandas están provocadas por ganar menos dinero, no por perder, algo que por otro lado debería entrar dentro de la naturaleza de cualquier inversión: el riesgo. Pero no sólo. La gran mayoría de litigios van hacia un escandaloso más allá. Estos arbitrajes han sentenciado que se violaron “las expectativas de los inversores a futuro”: imaginen a un sindicato denunciando a una empresa porque sus trabajadores pensaron que iban a ganar más, atendiendo no a los convenios colectivos, sino a sus expectativas. Muchos de estos fondos de inversión estiman al alza sus inversiones. Foresights, por ejemplo, invirtió 25,8 millones de euros para adquirir sus intereses en tres instalaciones fotovoltaicas, pero exige 64 millones de euros. Watkins adquirió una cartera de valores de parques eólicos en 2011 y la vendió en 2016 con un beneficio de 42 millones de euros. No obstante recibió otros 77 millones de euros en compensación en el laudo final.

Contra el catastrofismo

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Más de la mitad de los demandantes, por otro lado, invirtieron a partir de 2008, multiplicando su flujo de dinero en años posteriores, cuando se empezaron a aplicar medidas de corrección a las ayudas, por lo que eran conocedores de la situación de cambio legislativo que se estaba produciendo. Cabe preguntarse si el negocio, a priori, no era ya el de las demandas mediante el paraguas de la Carta de la Energía y la mediación del arbitraje de inversiones, y no la del por sí opíparo negocio fotovoltaico. Lo cierto es que entre estos demandantes no hay ni siquiera una personalidad jurídica clara, denunciando a España mediante sociedades pantalla desde terceros países, Luxemburgo y Países Bajos, con la intención de evitar las legislaciones nacionales.

De todo este episodio podemos concluir varios elementos que, inmersos en una segunda ola de incremento de inversiones en energías renovables, deberían estar en primera línea del debate público para evitar que el país vuelva, en unos años, a enfrentar esta serie de demandas millonarias. El primero y más evidente es abandonar el Tratado Carta de la Energía, como ya hizo Italia, en un primer paso para que lo haga toda la UE en bloque: 971 millones de euros de los 17 casos ya arbitrados nos deberían indicar la magnitud del asunto. El segundo es constituir desde la UE unos auténticos tribunales de arbitraje internacional públicos, que evitaran los sesgos y la opacidad evidente de estos organismos privados del mundo del dinero. En un contexto donde las empresas se han convertido en un complicado entramado de fondos buitre se hace esencial que la justicia esté anclada al territorio donde se realiza la actividad económica. Siendo este la propia Unión Europea se hace imprescindible evitar que algunos de sus miembros, como Países Bajos y Luxemburgo, se constituyan en una especie de paraísos, no sólo fiscales, sino de bandera de conveniencia empresarial, contra otros.

Pero además convendría revisar históricamente dónde nos ha llevado el modelo de inversiones privadas, transnacionales y especulativas que bajo la excusa de lo verde constituyeron la burbuja fotovoltaica española de hace una década. Solamente con el pago de las demandas millonarias a las que está haciendo frente el Estado se podía haber cubierto la inversión necesaria con una empresa pública que se estipulaba en el plan 2005-2010. Los fondos buitre no son inversores clásicos, sino máquinas de economía extractiva que saquean a los grandes países como ya hicieron con las economías en vías de desarrollo. No es sólo peligroso dejar sectores estratégicos como la energía en manos privadas, o sectores esenciales como la vivienda, sino que además, como explica este informe del TNI, se corre un gran riesgo al dejar los conflictos en manos del arbitraje privado. Al final resulta que sí hay inseguridad jurídica, la que sufre la democracia a manos del mundo del dinero.