Lo que se puede (y no se puede) hacer con una 'ley de pandemias'

Controles en Madrid durante el estado de alarma de octubre de 2020.

Tras las sentencias del Tribunal Constitucional (TC) sobre los estados de alarma, es más que razonable hacerse la siguiente pregunta: ¿Qué hacemos si la evolución de la pandemia obliga a una nueva suspensión de derechos? Circula una idea con apariencia de respuesta: "ley de pandemias".

Pero, ¿realmente valdría? ¿O es, por acudir a un símil médico, un placebo?

A tenor de los análisis recabados, una "ley de pandemias" no podría en ningún caso dar cobertura a una suspensión de derechos como la que el TC afirma que debió hacerse mediante un estado de excepción y no un estado de alarma. Las leyes orgánicas no pueden suspender derechos fundamentales.

Lo que sí podría hacer una "ley de pandemias" es establecer un marco claro para realizar restricciones puntuales de los derechos, como de facto ya están haciendo las comunidades, aunque con un importante margen de incertidumbre.

¿Qué factores están frenando la aprobación de la "ley de pandemias"? Hay dos respuestas posibles, que no son excluyentes. La primera es que hace falta una mayoría en el Congreso nada fácil de conseguir. La segunda es que las decisiones de la Justicia vienen permitiendo a las comunidades salir del paso, aunque no siempre, avalando restricciones puntuales de derechos mediante medidas como toques de queda, cierres perimetrales y ahora pasaportes covid.

Los límites del Constitucional

La proximidad de la Navidad, periodo de riesgo de expansión del virus, ha reabierto la cuestión de si existe o no suficiente arsenal legal para encarar la pandemia mediante restricciones. El margen de actuación del Gobierno y las comunidades autónomas está condicionado por las dos sentencias del TC sobre el estado de alarma, que han estrechado el cauce de lo que puede hacerse.

Ejemplos. Con la jurisprudencia del TC en la mano, un confinamiento generalizado sólo se podría establecer con un estado de excepción. El Gobierno, siguiendo al Constitucional, no podría delegar en las comunidades autónomas para que estas decidieran qué medidas tomar dependiendo de la evolución de la pandemia.

La propuesta de "ley de pandemias"

Las limitaciones que ha establecido el TC, junto con un avance de la pandemia que ha llevado incluso ya a hablar de una "sexta ola" de impacto mitigado por la vacunación, han revitalizado la propuesta de "ley de pandemias" del PP para establecer “mayores garantías judiciales” en la toma de decisiones.

El partido de Pablo Casado ya fracasó en noviembre de 2020 en el Congreso con su iniciativa, que retomó en abril con una proposición de ley. Una reciente encuesta de El Mundo, que sostiene que casi un 74% de la población apoya la aprobación de una "ley de pandemias", ha precedido a un recrudecimiento de su ofensiva.

El Gobierno y el PSOE rechazan la propuesta, alegando que ya existe normativa suficiente aplicable mediante la "cogobernanza".

Suspensiones, no; restricciones, sí

Víctor Vázquez, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla, tiene claros cuáles son los límites de lo que sí podría hacer y no podría hacer una "ley de pandemias".

A su juicio, con la doctrina del TC es indiscutible que la suspensión de derechos sólo es posible con un estado de excepción. Ahora bien, ¿y su restricción puntual? El jurista opina que una restricción de –por ejemplo– la libertad deambulatoria sí puede realizarse sin un estado de excepción, por dos vías. Veamos.

La primera vía sería la reforma de la Ley de Estados de Alarma, Excepción y Sitio para "regular detalladamente el estado de alarma tomando en consideración la jurisprudencia del Constitucional, lo cual debería ser sencillo porque [dicha ley] prevé expresamente la pandemia". La segunda vía sería una ley orgánica, que podría encajar con eso que se ha dado en llamar "ley de pandemias". Una norma así podría permitir establecer la obligación de que los establecimientos exijan pasaporte covid, señala.

"La clave de esa ley –recalca Vázquez– es que incorpore el criterio de proporcionalidad. Todas las medidas, que nunca podrían suponer una suspensión de derechos, deberían estar claramente justificadas en función de datos epidemiológicos. Esa es la idea: llevar el criterio de proporcionalidad a una ley orgánica".

De modo que jamás se podría suspender un derecho fundamental con una ley orgánica, señala Vázquez, para quien ni confinamiento, ni prohibición general de la circulación caben. Lo que sí cabría es una restricción puntual siempre y cuando se hiciera con "proporcionalidad". La diferencia entre suspender y restringir, tomando como referencia al propio Constitucional, es de grado. Hay suspensión cuando la limitación es la regla y no la excepción.

El efecto de la Justicia

Las resoluciones que ha ido dictando el Tribunal Supremo también van delimitando su criterio dominante, según el cual cabe regular restricciones de derechos tan amplias como un toque de queda si es una medida proporcionada y se aborda bajo el marco de una ley orgánica. Quienes se oponen al desarrollo de una "ley de pandemias" alegan que esto demuestra que con las leyes existentes ya es suficiente. Pero Vázquez lo duda: "Es legislación dispersa que genera problemas de interpretación".

Agustín Ruiz Robledo, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada, afirma que la posición de los tribunales, especialmente del Supremo, con continuas validaciones de restricciones de derechos acordadas por las comunidades, está dando alas a la idea de que no hace falta ninguna reforma legal, algo que él rechaza.

"A diferencia de Francia, Italia, Alemania, donde se han aprobado leyes de pandemias que otorgan poderes excepcionales a los gobiernos, aquí las comunidades están haciendo restricciones sin ninguna ley. Para mi sorpresa, el Supremo viene diciendo que las comunidades pueden hacer cierres [perimetrales de municipios], decretar toques de queda y, lo último, imponer pasaportes covid", señala Ruiz Robledo.

A juicio del jurista, para aplicar tales medidas "debería" ser necesaria una ley orgánica que reformarse al menos la Ley de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública de 1986. Pero lo que está ocurriendo, añade, es que judicialmente se está interpretando con generosidad el artículo 3 de la misma, que establece lo siguiente: "Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria [...] podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible".

"¿Hasta dónde se puede llegar dentro de esas 'medidas'?", se pregunta Ruiz Robledo. Hay dos líneas rojas que está convencido de que no es posible cruzar, ni con una "ley de pandemias" ni con una resolución judicial: "confinamiento y general" y "vacunación obligatoria", entendida esta no como una inyección forzosa –a la que no ve encaje posible– sino como el establecimiento de medidas en el ámbito laboral que incentivasen la vacunación.

Normativa "suficiente", aunque "se puede perfeccionar"

Desde el ámbito de la salud pública, el experto en gestión sanitaria José Martínez Olmos señala que, en el plano técnico, "hay normativa suficiente" para encarar la pandemia, cuando además se están produciendo numerosos pronunciamientos judiciales favorables a las decisiones de las comunidades.

Ello no obsta, añade, para que, "al hilo de la experiencia", la legislación "se pueda perfeccionar", aunque lo ve difícil por la exigencia de una mayoría parlamentaria en tiempos de confrontación. Martínez Olmos recalca que, en cualquier caso, ninguna ley de pandemias solucionaría la "necesidad de autorización judicial" para la restricción de derechos.

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