El Constitucional corrige al Supremo y defiende la libertad de expresión de César Strawberry

El Tribunal Constitucional se pone del lado de César Augusto Montaña, más conocido como César Strawberry. El Pleno del máximo órgano de garantías ha decidido este martes anular la condena de un año de prisión impuesta por la Sala de lo Penal del Supremo contra el cantante del grupo Def con Dos por un delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas, previsto en el artículo 578 del Código Penal. Sobre la mesa de los magistrados, varios tuits polémicos publicados por el rapero: “El fascismo sin complejos de Aguirre me hace añorar hasta a los GRAPO”, “A Ortega Lara habría que secuestrarle ahora”, “Franco, Serrano Suñer, Arias Navarro, Fraga, Blas Piñar… Si no les das lo que a Carrero Blanco, la longevidad se pone siempre de su lado” o “Cuántos deberían seguir el vuelo de Carrero Blanco”. Mensajes que, en opinión del Tribunal Constitucional, no son perseguibles penalmente al estar amparados por el derecho a la libertad de expresión del artista. La sentencia, de la que ha sido ponente Juan Antonio Xiol, fue aprobada con 11 votos a favor y el voto en contra del magistrado Alfredo Montoya.

Con esta decisión, el máximo órgano de garantías corrige la posición del Supremo. Y pone en cuestión las famosas operaciones Arañaoperaciones Araña, aquellas ciberredadas llevadas a cabo entre abril de 2014 y el mismo mes de 2016 por el Servicio de Información de la Guardia Civil contra el enaltecimiento del terrorismo en redes sociales. Uno de los casos más famosos fue el de la joven murciana Cassandra Vera, detenida por decenas de fotografías, comentarios y chistes subidos a su cuenta personal de Twitter sobre el asesinato de Carrero Blanco en 1973 –finalmente fue absuelta por el Alto Tribunal–. Pero no es el único. En todas aquellas operaciones fueron detenidas más de siete decenas de personas. Una de ellas, Alfredo Remírez, llegó a pasar un año en la cárcel –influyó que tenía otra condena previa por hechos similares–. En su informe anual 2016/2017, Amnistía Internacional colocó estas ciberredadas entre los casos de “restricciones injustificadas a los derechos a la libertad de información, de expresión y de reunión, basadas en la reforma del Código Penal y en la nueva Ley de Seguridad Ciudadana”.

Strawberry fue detenido en el marco de la Operación Araña III, llevada a cabo en mayo de 2015. La Fiscalía pidió para el cantante una pena de un año y ocho meses de cárcel. Sin embargo, la Audiencia Nacional terminó absolviéndole por dos votos a uno. Los magistrados Fernando Grande-Marlaska y Manuela Fernández Prado, ponente de la sentencia, consideraron que lo que hace el cantante en sus mensajes en redes sociales es “utilizar un marcado tono provocador, irónico y sarcástico, como el de las letras de sus canciones, con un tono crítico con la realidad social y política, tratando que el público comprenda el sentido metafórico y ficticio que envuelven sus obras, respecto al concepto de fondo siempre de carácter pacífico y exclusivamente cultural”. Un punto de vista que no compartió el magistrado Nicolás Poveda, quien en su voto discrepante no dudó en señalar que el rapero “debía haber sido condenado” al entender que sus tuits, “sobre todo uno sobre José Antonio Ortega Lara”, podían “enmarcarse en el discurso del odio”.

Del Supremo al Constitucional

La Fiscalía no tardó en recurrir el fallo ante el Supremo por la “indebida inaplicación” del artículo 578 del Código Penal. Y en esta segunda ocasión, el Alto Tribunal se puso del lado del Ministerio Público, que defendió en todo momento que los mensajes de Strawberry conllevaban una “carga ofensiva a las víctimas”. En una sentencia de la que fue ponente el magistrado Manuel Marchena, la Sala de lo Penal consideró que los comentarios publicados alimentaban “el discurso del odio”, legitimaban “el terrorismo como fórmula de solución de los conflictos sociales” y obligaban a la víctima “al recuerdo de la lacerante vivencia de la amenaza, el secuestro o el asesinato de un familiar cercano”. Aquella resolución también contaba con el voto particular de uno de los magistrados, Perfecto Andrés Ibáñez, quien abogaba por la absolución al entender que los tuits eran “meros exabruptos sin mayor recorrido, que se agotan en sí mismos”. “[Los comentarios] carecen de la menor posibilidad de conexión práctica con actores y acciones susceptibles de ser consideradas terroristas”, añadía.

La defensa de Strawberry presentó entonces un recurso de amparo ante el Constitucional. El escrito, suscrito por los abogados Isabel Elbal y Gonzalo Boye, ponía de manifiesto que la literalidad de los mensajes emitidos “nunca será suficiente ni bastante para interpretar la intención o el elemento subjetivo del injusto, pues el lenguaje contiene matices, instrumentos, figuras literarias, sarcasmo e ironías”. Y poniendo sobre la mesa la doctrina del máximo órgano de garantías, recalcaba que “la criminalización y el castigo de la apología del terrorismo en su modalidad de enaltecimiento […] respetaría la libertad ideológica […] sólo si la conducta tuviera la capacidad para incitar de manera indirecta a la perpetración de los delitos al menos mediante el fomento o favorecimiento de un clima de odio en el que germinare la necesidad de emplear medios violentos para conseguir fines políticos”. “Si la Sala Segunda del Tribunal Supremo hubiera realizado alguna labor contextualizadora, sin duda alguna, habría llegado a la misma conclusión a que llegó la Sala de enjuiciamiento –Audiencia Nacional–”, culminaba.

Vulneró el derecho a la libertad de expresión

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Ahora, cinco años después de su detención, el Constitucional da la razón al cantante de Def con Dos. Con el voto a favor de once magistrados, la sentencia de la que ha sido ponente José Antonio Xial considera que el Supremo vulneró el derecho a la libertad de expresión del recurrente. “No ha dado cumplimiento con la necesaria suficiencia a la exigencia de valoración previa acerca de si la conducta enjuiciada era una manifestación del ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión, al negar la necesidad de valorar, entre otros aspectos, la intención comunicativa en relación con la autoría, contexto y circunstancias de los mensajes emitidos”, sostiene la resolución. En este sentido, el tribunal, tras analizar jurisprudencia constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sostiene que la posición central de este derecho exige ponderar tanto el acto comunicativo como los aspectos institucionales que éste envuelve en relación con la formación de la opinión pública libre y la libre circulación de ideas que garantiza el pluralismo democrático.

Los magistrados, en este sentido, observan en la argumentación de la Sala Penal del Supremo una ausencia de consideraciones en relación con la dimensión institucional de la libertad de expresión. La sentencia también deja claro que el tribunal “no desconoce los aspectos reprobables de los tuits formulados por el recurrente que se resaltan en las resoluciones recurridas en relación con la referencia al terrorismo como forma de acción política”. Sin embargo, “estima que el imperativo constitucional” de respeto a la libertad de expresión “impide categóricamente extraer conclusiones penales de estos elementos” sin ponderar también el hecho de que esos mensajes en redes sociales “son susceptibles de ser interpretados como producto de la intencionalidad crítica en el terreno político y social” a personas que “ostentaban la condición de personajes públicos en el momento en que los actos comunicativos tuvieron lugar”.

Poco después de conocerse la decisión del Constitucional, el cantante publicó un comentario en Twitter agradeciendo los apoyos recibidos durante “estos años de persecución”. Y lo hizo junto con un hashtag a favor de la “libertad de expresión”. Hace solo dos semanas, el rapero participó como ponente en el Congreso de los Diputados en la Jornada sobre Código Penal y libertad de expresión en España. Durante su intervención, Strawberry no dudó en cuestionar la propuesta del Gobierno de tipificar como delito la exaltación del franquismo. “Prohibir al prohibicionista es darle la razón”, apuntó el músico, quien aseguró que “extender los delitos de odio y de opinión es un error” que “empobrece” la democracia. Aquella jornada estuvo organizada por la Plataforma en Defensa de la Libertad de Información (PDLI), cuyo director legal, Carlos Sánchez Almeida, también se ha pronunciado este martes sobre el fallo: “Desde la alegría por la absolución, es preocupante que se diga por el Tribunal Constitucional que los tuits sean censurables socialmente”.