El castigo penal a la exaltación del franquismo abre un debate jurídico y político sobre el 'efecto bumerán' que puede provocar

La futura modificación del Código Penal ha vuelto a situarse esta última semana en el centro de la agenda política. No por la intención del Gobierno de revisar los delitos de rebelión y sedición o incluir el consentimiento expreso en las relaciones sexuales. En esta ocasión, el debate se ha situado sobre la promesa del Ejecutivo de Pedro Sánchez de tipificar el enaltecimiento de la dictadura y de sus principales verdugos. “Exhumaremos a las víctimas que aún yacen en las fosas comunes, retiraremos la simbología franquista que aún queda en lugares públicos y reformaremos el Código Penal para que la apología y la exaltación del franquismo sean al fin un delito”, aseguró el pasado lunes la portavoz de los socialistas en el Congreso de los Diputados, Adriana Lastra, en presencia de la vicepresidenta primera del Ejecutivo y del titular de Justicia. No es la primera vez que se plantea esta posibilidad. De hecho, la exministra Dolores Delgado ya la puso sobre la mesa tras la exhumación de Franco del Valle de los Caídos. Sin embargo, y a la espera de cómo se concrete finalmente tal propuesta, la mayoría de juristas ponen en cuestión que pueda tener encaje jurídico.

La tipificación como delito de este tipo de hechos era una de las promesas de los socialistas en su último programa electoral. Sin embargo, este futuro retoque del Código Penal no quedó incluido en el acuerdo que PSOE y Unidas Podemos firmaron el pasado mes de diciembre para la formación de un Gobierno de coalición. En dicho documento, sólo se recogía la intención de prohibir la exaltación o el enaltecimiento del franquismo en lugares de acceso público. Dicha promesa, más que con una modificación penal, entroncaba con la futura reforma de la Ley de Memoria Histórica. Un texto que los socialistas pusieron sobre la mesa del Congreso de los Diputados hace meses y que, entre otras cosas, contempla como “muy grave” la “falta de adopción de las medidas necesarias para impedir o poner fin a la realización, en espacios abiertos al público, de actos de exaltación, enaltecimiento o conmemoración” del golpe de Estado, la Guerra Civil, la dictadura o de Francisco Franco. El castigo, una sanción de entre 10.001 y 100.000 euros y “el cierre temporal, por un período de seis meses y un día a dos años, de los locales o establecimientos públicos”.

A pesar de no figurar en el acuerdo de Gobierno, desde Unidas Podemos vieron con buenos ojos el anuncio. “En una sociedad democrática, lo normal es que la apología de una dictadura genocida esté penada por ley”, se encargó de asegurar el portavoz de los morados en el Congreso, Pablo Echenique. Otros grupos políticos, sin embargo, no tardaron en cuestionar la medida. Desde el PP recordaron a los socialistas que “la jurisprudencia en España prioriza la libertad de expresión, incluso para el comunismo, con sus cien millones de muertos”, mientras que desde Más País aseveraron que “los restos del franquismo se combaten mejor” a través de la memoria y con acciones positivas. El debate jurídico estaba, por tanto, servido. Y, en este sentido, la mayoría de los constitucionalistas y penalistas han puesto en duda a lo largo de la última semana que esta tipificación pueda tener encaje en nuestro ordenamiento. Es más, algunos de ellos no tienen dudas de que si finalmente se termina llevando a cabo, el Constitucional la terminará tumbando.

Entre el reproche penal y la libertad de expresión

Ana Valero, profesora de Derecho Constitucional en la Universidad de Castilla-La Mancha, lo tiene claro. “No tiene cabida en nuestro modelo de democracia no militante, en el cual cualquier ideología puede ser defendida siempre y cuando no se esté incitando al odio o a la violencia”, explica en conversación telefónica con infoLibre. Coincide con ella su homólogo en la Universidad de Sevilla y exletrado del Tribunal Constitucional, Joaquín Urías, que considera que intentar “castigar” a quien “diga que es franquista, a quien lleve un símbolo, a quien levante la mano o a quien cante el Cara al Sol” supone una “restricción de libertades”. Otra cosa, explica el jurista, es “la provocación a cometer actos prohibidos”. “Lo que dice el Tribunal Europeo de Derechos Humanos es que no se puede castigar a una persona por defender una idea pero sí por provocar, por ejemplo, discriminación”, argumenta Urías. Pero en ese caso, explica, nos encontraríamos dentro del terreno de un delito de incitación al odio. Por ello, reflexiona, lo que sí podría estar penado serían comportamientos como “incitar a dar un golpe de Estado para implantar una dictadura” o “incitar a fusilar a los comunistas”.

A la hora de expresar sus opiniones, ambos comienzan dejando claro que todavía no se ha concretado desde el Gobierno cómo se traduciría esa propuesta. Por tanto, hasta el momento, los análisis se hacen en base a supuestos. Eso sí, Valero no tiene ninguna duda de que si lo que se pretende es “crear un delito que persiga una ideología”, eso atentaría “contra la libertad de expresión” si se tiene en cuenta la jurisprudencia de Estrasburgo y del Tribunal Constitucional. En este sentido, Urías pone sobre la mesa la importante sentencia 235/2007, un fallo en el que se estudiaba la negación del genocidio a raíz de un recurso interpuesto por quien fuera presidente de la organización neonazi Círculo Español de Amigos de Europa (Cedade). Entre otras cosas, la resolución establecía que la libertad de expresión no puede verse restringida “por el hecho de que se utilice para la difusión de ideas u opiniones contrarias a la esencia misma de la Constitución […] a no ser que con ellas se lesionen efectivamente derechos o bienes de relevancia constitucional”.

Aquella sentencia contó con hasta cuatro votos particulares. Uno de ellos fue el del magistrado Jorge Rodríguez-Zapata: “Se ha afirmado, sin embargo, que ‘la paradoja de la libertad es también la paradoja del pluralismo’. La experiencia del constitucionalismo europeo, en el período de entreguerras del siglo XX, demostró que la aparición de fuerzas antipluralistas en el seno de una sociedad democrática pone en cuestión, con excesiva facilidad, la libertad y el sistema pluralista mismo”. En otro, el magistrado conservador Ramón Rodríguez sostenía que pretender “amparar” las actitudes negacionistas “en la libertad de expresión es degradarla”. “No se trata de favorecer la fórmula ‘de una democracia militante’ pero sí de impedir la conversión de las instituciones que garantizan la libertad en una ‘democracia ingenua’ que llevara aquel supremo valor de la convivencia hasta el extremo de permitir la actuación impune de quienes pretenden secuestrarla o destruirla”, continuaba en su escrito, en el que defendía la necesidad de “proteger a la sociedad” de comportamientos que “generarían un clima de violencia y hostilidad”.

El abogado memorialista Eduardo Ranz, por su parte, sí cree necesario tipificar estas conductas. Un “reproche” que, dice, debe “nacer” del Código Penal. ¿Pero cuál sería la fórmula adecuada? Para el letrado pasaría por una reforma del artículo 510, el que contempla el conocido como delito de odio, que castiga tanto a quienes “fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo” como a aquellos que “públicamente nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, o enaltezcan a sus autores, cuando se hubieran cometido contra un grupo” o “lesionen” su “dignidad” mediante “acciones que entrañen humillación”. En su opinión, podría establecerse como colectivo protegido “a las víctimas del franquismo”. Así, explica el letrado en conversación con este diario, episodios como el del secretario general de Vox, Javier Ortega Smith, afirmando que las Trece Rosas “lo que hacían era torturar, violar y asesinar vilmente” no quedarían impunes.

Sebastián Martín, profesor de derecho en la Universidad de Sevilla, tampoco ve con malos ojos la propuesta. “Creo que sería perfectamente legítima y constitucional una tipificación de un delito similar al del enaltecimiento del terrorismo ya recogido hoy en el artículo 578 del Código Penal”, asegura por correo electrónico. Y lo es, continúa, “por razones análogas”: “En una democracia debería resultar inadmisible la justificación o enaltecimiento públicos de una dictadura fundada en prácticas de exterminio o asimilación autoritaria y sustentada hasta el final de sus días en la represión, la tortura y la persecución del ejercicio de las libertades”. Sin embargo, no cree que deba incluirse “como un delito de apología”, en tanto el “contenido esencial” de este tipo “es que pueda provocarse una conducta que conduzca a resultados lesivos efectivos para con terceros”. Tampoco ve factible que pueda incorporarse en el 510, “ni siquiera como especificación”, sin introducir “confusión y cierta redundancia”, a pesar de que considera que dicho artículo bastaría para “cubrir” el ensalzamiento si la clase judicial fuera “más consciente de lo que significó el franquismo”, reflexiona.

Con el debate abierto, Martín, que no aprecia los problemas de carácter constitucional que la mayoría de juristas señalan, lanza una pregunta: “¿Cómo puede ser el artículo 578 –enaltecimiento del terrorismo– constitucional y estar aplicándose rutinariamente y no puede serlo una tipificación análoga en referencia a los crímenes de la dictadura y sus víctimas?”. Ana Valero recoge el guante y asevera que igual que le genera dudas la propuesta del Gobierno, también se las provoca este tipo penal al entender que del mismo modo vulnera “la libertad de expresión”. En la misma línea se pronuncia Urías, quien insiste nuevamente en que no puede ser perseguible el defender “una posición política” ni siquiera cuando se trata de cuestiones relacionadas con el terrorismo. Otra vez, la clave en esta cuestión estaría en la incitación a que se cometan actos de este tipo. Porque no es lo mismo, explica, decir que “más gente tiene que coger las armas y matar personas” que pronunciar frases como la siguiente: “La única solución, a mi modo de ver, es la lucha armada”. “Hay una línea muy fina entre la adhesión personal a una idea y su defensa política y la incitación”, sentencia.

El derecho comparado: DE ALEMANIA Y FRANCIA A ESPAÑA

Cuando se aborda este debate, a menudo se hace un ejercicio de derecho comparado. Lo hizo Echenique, por ejemplo, cuando le preguntaron por la medida puesta sobre la mesa: “No creo que en Alemania se haya eliminado la libertad de expresión por el hecho de que hacer apología del nazismo sea delito”. El Código Penal germano – Strafgesetzbuch– prohíbe en su artículo 86 la difusión de propaganda “cuyo contenido esté destinado a promover los objetivos” de organizaciones nacionalsocialistas, mientras que el 86/A castiga la exhibición de símbolos de estos colectivos –las penas van desde una sanción económica hasta una condena de cárcel que no puede superar los tres años–. En Francia, el artículo R645-1 del Código Penal prohíbe “llevar o exhibir en público un uniforme, insignia o emblema” que recuerden a los que portaban miembros de organizaciones declaradas criminales en base al Estatuto del Tribunal Militar Internacional, como por ejemplo el NSDAP nazi. No son los únicos. En Noruega, también está castigada la exhibición de símbolos nazis, mientras que en Polonia se pena con hasta dos años de cárcel tanto la apología del nazismo como del comunismo.

La profesora de Derecho Constitucional en la Universidad de Castilla-La Mancha recuerda en este punto que tanto Alemania como Francia tienen, por “razones históricas”, un modelo de “democracia militante” por el que “no es admisible en el ordenamiento jurídico” cualquier ideología “que contradiga los valores constitucionales, incluido el principio democrático”. En este sentido, Urías detalla que la Ley Fundamental germana se redactó “con el apoyo de las potencias aliadas justo después de Hitler” bajo la premisa de que nunca más se repitiese lo vivido durante el Tercer Reich. “España, sin embargo, tiene la base contraria. En 1978 se aprobó una Constitución en la que cupiese todo el mundo”, prosigue. Con esto sobre la mesa, el exletrado del Tribunal Constitucional se atreve a decir que el régimen de libertad germano “tiene una quiebra” que es “fruto de las circunstancias históricas”. “Pero esto no implica que tengamos que copiarlo, porque en esta cuestión Alemania no es un modelo agradable”, apostilla.

Otra diferencia entre los dos territorios radica en que mientras que los crímenes del nazismo fueron perseguidos penalmente, los del franquismo siguen impunes. Por tanto, ¿tiene sentido castigar la exaltación de un régimen dictatorial que no ha sido reprochado penalmente? Para Valero, eso sería “totalmente contradictorio”. “Lo que tendría que hacerse es suspender la Ley de Amnistía y permitir la reapertura de esos juicios y la dignificación de las víctimas del franquismo”, afirma. No obstante, reitera, “eso no pasa por la introducción en el Código Penal de un delito de este tipo”. A Urías, por su parte, no le supone ningún “problema jurídico” porque se pueden “penar los crímenes aunque no hayan sido en concreto juzgados nunca”. “Tanto si hay como si no una condena jurídica, eso no es necesario a estas alturas y tampoco cambiaría nada”, completa el profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla.

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Efecto bumerán y conveniencia política

El exletrado del tribunal de garantías también reflexiona, al otro lado del teléfono, sobre los riesgos de abrir este melón. En primer lugar, señala que es “muy importante” la redacción que pueda hacerse de este tipo penal: “Si se castiga la apología o la adhesión a ideologías dictatoriales, puede pasar como en Alemania en los años 50, cuando se ilegalizó el Partido Comunista porque significaba la adhesión a la dictadura del proletariado”. Y, por otro lado, le preocupa que este movimiento termine abriendo una “brecha” que se pueda volver “contra todos los derechos fundamentales”. “Si ahora el PSOE castiga a quien defiende ideas franquistas, cuando gobierne la derecha se castigará a quien defienda ideas comunistas o independentistas”, dice. Es, básicamente, uno de los argumentos que dio el líder de Más País, Íñigo Errejón, cuando mostró sus dudas a la propuesta lanzada por los socialistas. “Las restricciones a la libertad de expresión, en el mejor de los casos, se convierten en un bumerán”, señaló el dirigente político, quien recalcó que este “arma de doble filo” puede terminar extendiendo los conocidos como “delitos de opinión”.

Aunque Martín considera que tipificar la exaltación de la dictadura y sus verdugos es “perfectamente legítimo y constitucional”, pone en cuestión que sea “políticamente conveniente”. “Haría aparecer a los colectivos autoritarios y nostálgicos como víctimas de una persecución gubernamental en tiempos de notorio auge del neofranquismo”, explica. De hecho, el partido ultraderechista Vox no tardó en responder a las palabras de Adriana Lastra criticando la intención de los socialistas de querer “regular” lo que pueden pensar los ciudadanos y “limitar la libertad de expresión” a través de la “criminalización” de cualquier disenso a la “verdad oficial”. Sin embargo, a pesar del intenso debate suscitado, el jurista cree que la propuesta del Gobierno gira alrededor de “una posible tipificación en el contexto de una nueva Ley de Memoria Histórica”, donde deberían tener cabida cuestiones como “las comisiones de la verdad, la financiación de entes asociados al franquismo, la memoria pública y democrática con la apertura y desclasificación de archivos correspondientes, así como con los contenidos educativos que se requieran”.